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La Declaración del Estado de Emergencia: ¿Es un requisito para el combate de la pandemia COVID-19?

Acercamiento a una respuesta desde la perspectiva del derecho

*Dr. Helen Ahrens | Agosto 2020

Introducción

La pandemia actual del virus SARS-CoV-2, causante de la enfermedad COVID-19, exigió la rápida contención de su propagación y obligó a los Estados reaccionar drásticamente. Algunos Estados han declarado el Estado de Emergencia formal, que siendo un régimen excepcional otorga facultades extraordinarias a las fuerzas de seguridad, mientras otros declararon la Emergencia Sanitaria, dictando medidas destinadas a garantizar el servicio público de salud en los casos de existir un riesgo elevado o daño a la salud de la población y/o la vida de las personas.

No hay duda alguna de que la emergencia internacional de la salud pública causada por la COVID-19 ha sido una prueba de estrés para el Estado de Derecho. Cualquier tipo de Estado de Emergencia provoca y conduce a restricciones – hasta suspensiones – de derechos fundamentales. No solo se ven afectadas la libertad general de circulación de las personas, sino también la libertad de reunión, así como los derechos económicos fundamentales como la libertad profesional y de la propiedad. Desde esta perspectiva es interesante indagar con más profundidad las respuestas del Estado costarricense frente a la pandemia con el fin de identificar las experiencias adquiridas, a través de la reflexión y el análisis crítico sobre los factores que pueden haber afectado positiva- o negativamente a los principios del Estado de Derecho en el país.

1. El contexto

1.1 El marco internacional: La salud pública global y la Organización Mundial de Salud

1.1.1 La evolución del marco jurídico sobre la salud púbica global

El termino Salud Global describe “una calle de dos vías”, dado que no solo los problemas de salud cruzan fronteras, sino también las soluciones pueden cruzarlas y ser compartidas, lo que permite a los países del mundo comprender el beneficio de sumarse globalmente a la salud y trabajar juntos para compartir soluciones a problemas comunes. Para atender a la Salud Global en este sentido, la Conferencia Internacional de Salud de 1946 adoptó la Constitución de la Organización Mundial de Salud (OMS), instrumento que dio origen al primer organismo especializado creado bajo los auspicios de Naciones Unidas y que fue único en el sector de la salud en términos de alcance, funciones y autoridad.

La definición de salud en la constitución de la OMS y la fórmula con la que este convenio incluye el derecho a la salud – que marcó el primer reconocimiento internacional formal del derecho a la salud – son las que han determinado el texto del derecho a la salud en varios tratados internacionales. Además, se lo puede encontrar en los textos constitucionales de varios países que afirman, fiel a la terminología de la constitución de la OMS, que la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades, y que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.

Casi medio siglo más tarde, en 1995, la Asamblea Mundial de la Salud acordó una revisión del Reglamento Sanitario Internacional (RSI), que anteriormente ha sido introducido en el año 1969 para ayudar a vigilar y controlar tres enfermedades graves (fiebre amarilla, cólera y peste). Elementos centrales para revisar el viejo RSI fueron, entre otros, el aumento de los viajes y comercio internacionales, el resurgimiento y propagación mundial de enfermedades infecciosas, nuevos hábitos de consumo globalizados con sus efectos en la salud mundial y la desconfianza en la capacidad de los países para detectar, admitir y controlar los brotes infecciosos nacionales de alcances globales. En el contexto de la amenaza mundial por el SRAS (síndrome respiratorio agudo severo) en 2003, el proceso de adopción del nuevo RSI se acelera y la 58 Asamblea Mundial de la Salud lo aprueba en 2005; entró en vigencia en 2007.

El nuevo RSI (2005) es un instrumento legalmente vinculante para los Estados Parte de la OMS que cubre medidas para prevenir la propagación internacional de enfermedades infecciosas. Tiene como propósito y alcance “prevenir la propagación internacional de enfermedades, proteger contra esa propagación, controlarla y darle una respuesta de salud pública proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pública, y evitando al mismo tiempo las interferencias innecesarias en el tráfico y el comercio internacional.” Es el mecanismo institucional y operacional de intervención por parte de la OMS.

1.1.2 La actuación de la OMS frente al novedoso virus SARS-CoV-2

Finales de diciembre de 2019, la Oficina de la OMS en la República Popular China detecta una declaración de la Comisión Municipal de Salud de Wuhan en la que se mencionan casos de una “neumonía vírica de origen desconocido”. Desde principio de enero de 2020, en aplicación del RSI, la OMS inicia el Mecanismo de Coordinación Mundial de las actividades de investigación y desarrollo para la prevención y respuesta ante las epidemias. A la vez, la OMS publica un conjunto integral de documentos de orientación para los países sobre temas relacionados con la gestión del brote de una nueva enfermedad.‎

A fines de enero de 2020, la OMS activa los protocolos de epidemiología sanitaria internacional ocasionada por COVID-19 advirtiendo la posibilidad de una pandemia internacional. La OMS utiliza el término “emergencia de salud pública de interés internacional” (ESPII) cuando el brote de una enfermedad afecta a más de un país en una región de la OMS, requiriéndose una estrategia coordinada internacionalmente para enfrentarlo. Paralelamente elaboró el plan estratégico de preparación y respuesta ante la COVID-19 (SPRP, por sus siglas en inglés) que también contiene una estimación de los recursos financieros que la comunidad internacional debe movilizar para implementar medidas prioritarias de salud pública dentro de los próximos tres meses.

A partir de la mitad de febrero de 2020, la OMS afina sus orientaciones para los países basándose en las enseñanzas derivadas de los brotes de H1N1 (gripe porcina) y de Ébola. Su objetivo principal es contener el brote en su lugar de origen. Con este fin, se exige examinar las características epidemiológicas, clínicas y virológicas de los primeros casos de COVID-19 y sus contactos directos, porque son la base para fundamentar la orientación y las medidas específicas para la respuesta de salud pública a nivel nacional. Para ayudar a los países en esta tarea, la OMS puso a su disposición el “Protocolo de investigación de los primeros casos y los contactos directos (FFX) de la enfermedad por Coronavirus 2019 (COVID-19)” en febrero 2020.

Profundamente preocupada por los alarmantes niveles de propagación y de inacción, el 11 de marzo de 2020 la OMS declara que el brote ocasionado por este virus se ha transformado en pandemia internacional. La declaración causó un eco enorme tanto en los Estados, la prensa internacional/nacional y la población mundial. Se asocia el término “pandemia” con una enfermedad grave causante de muchos contagios y muertes. La información recibida desde China, Italia y España sobre miles de infectados y centenares de muertos pasó a sustentar esta percepción.

En sus directivas relativas a la pandemia de influenza (WHO guidlines on pandemic influenza preparedness ) de 2005, actualizadas en 2009, la OMS describe la pandemia como un hecho que comienza cuando un nuevo subtipo de virus de influenza alcanza la Fase 6 de sus directivas. Esta “fase pandémica se caracteriza por brotes a nivel comunitario en al menos otro país en una diferente [segunda] región de la OMS, además de los criterios definidos en la Fase 5. (…)”. La fase 5 describe la emergencia de salud pública de interés internacional.

Junto con la declaración de la pandemia por COVID-19, la OMS exhortó a los Estados a aplicar medidas de salud pública para desacelerar la propagación de la pandemia y, por ello, facilitar a sus sistemas sanitarios prepararse para poder responder adecuadamente a las consecuencias de la enfermedad respiratoria. A la vez, la OMS aclaró que, aunque la declaración de la pandemia apunta a la protección de la salud pública, no dispensa a los países de conseguir un equilibrio adecuado con el respeto por los derechos humanos y la prevención de un quiebre económico y social.

1.2 La respuesta nacional ante la pandemia: Ejemplo Costa Rica

El 6 de marzo de 2020 se confirmó el primer caso de COVID-19 en Costa Rica. A efectos de atender la situación nacional, a partir del 9 de marzo de 2020, el Gobierno de Costa Rica comenzó a adoptar las primeras medidas ordinarias frente a la situación de emergencia de salud pública. Mediante reglamentos, decretos y directrices se aplicaron las recomendaciones de la OMS, basándose en los antecedentes de la mayoría de los países afectados por COVID-19, tales como p.ej. el cierre de escuelas y universidades, la admisión de teletrabajo, el aplazamiento de viajes no esenciales, respeto estricto de higiene y prácticas de distanciamiento social.

Cuatro días después de la declaración de la OMS, el 15 de marzo de 2020, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Atención de Emergencias y Prevención de Riesgos (en adelante: CNE) de Costa Rica recomendó al Presidente de la República declarar el Estado de Emergencia nacional, luego de la confirmación de los primeros 35 casos infectados por Covid-19. El 16 de marzo de 2020, el Gobierno de Costa Rica declaró el Estado de Emergencia Nacional en todo su territorio (Decreto Ejecutivo 42227-MP-S). El Decreto Ejecutivo hace referencia a tres fases: (i) Fase de respuesta: Incluye acciones de contención de brotes, reforzamiento de servicios de salud, compra y distribución de suministros de limpieza y desinfección, vigilancia epidemiológica; (ii) Fase de rehabilitación: Incluye la ampliación de las capacidades de los servicios de salud para la atención de pacientes; (iii) Fase de reconstrucción: Incluye las acciones a mediano plazo orientadas a establecer las condiciones normales de operación de servicios de salud, así como la adopción de medidas para el proceso de recuperación económica.

Mediante el Art. 12 del Decreto Ejecutivo se transfirió al Ministerio de Salud facultades para proceder con el cierre de establecimientos de educación, comerciales, industriales, de recreación, de diversión, u otros cuyo estado o condición involucrasen peligro para la salud de la población, haciendo referencia a las facultades en el Capítulo segundo del Libro segundo de la Ley General de Salud (Ley No. 5395 de 1973 con sus reformas). A estos efectos, se otorgó a los cuerpos policiales del país la facultad de proceder con la clausura de establecimientos a instancia del Ministerio de Salud, sin presencia de sus funcionarios. La facultad otorgada al Ministerio de Salud fue ampliada mediante el Decreto Ejecutivo 42296-MP-S del 12 de abril de 2020 que, además, otorgó la facultad a los inspectores municipales proceder a la clausura en circunstancia similares.

2. Antecedentes legales y razonamiento jurídico

La declaratoria de emergencia tuvo como finalidad evidente desacelerar la propagación de la pandemia en Costa Rica, estableciendo las pautas respectivas para facilitar a su sistema sanitario prepararse adecuadamente a accionar contra las consecuencias de la enfermedad respiratoria. Sin embargo, no tan evidente es si para lograr estos objetivos era necesario declarar el Estado de Emergencia o si se contaba con atribuciones regulares quizás más limitadas, pero igualmente eficaces, que no supusieran las graves limitaciones de derechos fundamentales de los ciudadanos. En este contexto surge la pregunta si por la mera incorporación del RSI y la adaptación de la legislación nacional ya existía la base legal suficiente para dar respuesta a la pandemia.

2.1 Marco jurídico

2.1.1 La legislación sobre la Vigilancia de la Salud Pública

En Costa Rica, el RSI, su finalidad y el catálogo de medidas de salud pública fueron incorporados a la legislación nacional por el Decreto Ejecutivo 34038 en junio 2007. En cumplimiento del Art. 5 del RSI, el Ministerio de Salud adoptó el Modelo Conceptual y Marco Estratégico del Ejercicio de la Función Rectora de Vigilancia de la Salud a partir del año 2009. Siguiendo la definición de la salud de la OMS, este modelo está enfocado en el seguimiento y análisis integral del estado de salud de la población y de sus determinantes sociales, económicos, culturales, ambientales, biológicos y de servicios de salud. Dando seguimiento al Art. 13 del RSI, según el cual cada Estado Parte debe desarrollar, reforzar y mantener, a más tardar cinco años después de la fecha de entrada en vigor del RSI, la capacidad necesaria para responder con prontitud y eficacia a los riesgos para la salud pública y las emergencias de salud pública de importancia internacional, se adoptó el Reglamento de Vigilancia de la Salud, Decreto Ejecutivo 37306 del 27/08/2012.

La integración jurídica del RSI al nivel nacional es parte de un proceso de implementación de una política de salud global definida y gestionada por la OMS. Para ello, la OMS también ha guiado la adaptación de las legislaciones nacionales a los requerimientos del RSI con su Reglamento denominado Regulaciones Internacionales de Salud (2008). Esta guía orientada a los decidores y ejecutores de políticas en los países señala 7 obligaciones claves para los Estados partes, como son (1) la designación del Centro Nacional de Enlace con la OMS, (2) el fortalecimiento de la capacitad de detección, informe y respuesta rápida de los sistemas de salud a los riesgos y emergencia de salud global, (3) las respuestas a las demandas de verificación de información referidas a emergencias de salud de proyección internacional, (4) notificación a la OMS de eventos críticos dentro de 24 horas de producido, (5) sistemas de control de aeropuertos, (6) implementar las medidas recomendadas por la OMS, (7) colaborar con la OMS y Estados miembros en la implementación.

Con la reforma de la Ley General de Salud y específicamente con la adopción del Decreto Ejecutivo sobre el Reglamento de Vigilancia de la Salud, Costa Rica da seguimiento a las obligaciones establecidas por la OMS. Se ha creado (1) el Sistema Nacional de Vigilancia de la Salud (SINAVIS) como un mecanismo de coordinación, asesoría y apoyo técnico, de carácter interinstitucional e intersectorial, a cargo del Ministerio de Salud, (2) el Sistema Nacional de Información en Salud (SIVEI) bajo la responsabilidad del Ministerio de Salud y (3) el Centro Nacional de Enlace en la Dirección de Vigilancia de la Salud del Ministerio de Salud. El liderazgo del Ministerio de Salud como autoridad sanitaria del país para el manejo de crisis se ve reforzado en el Capítulo 3 del Libro Segundo de la Ley de Salud, que le otorga facultades y atribuciones extraordinarias. El Art. 367 de esta Ley establece que “En caso de peligro de epidemia, el Ministerio podrá declarar como epidémica sujeta al control sanitario, cualquier zona del territorio nacional y determinará las medidas necesarias y las facultades extraordinarias que autorice totalmente a sus delegados para extinguir o evitar la propagación de la epidemia. (…)”.

Resumiendo, se puede decir que la OMS se ha involucrado en el proceso de implementación de esta política global vía el RSI y su adaptación nacional para poder cumplir los objetivos de enfrentar emergencias globales de salud. En la esencia del RSI se encuentra un diseño jurídico-administrativo orientado a supervisar e intervenir desde lo global en los procesos de ajuste y cambio de las administraciones de salud de los países. Costa Rica se ha orientado en la definición de sus reglamentaciones en el marco definido por la OMS. Surge entonces la pregunta: Si la reglamentación global de salud se sitúa en una dimensión territorial global, de modo que para efectos jurídicos y de aplicación de la política se diluye la territorialidad clásica del Estado nación, ¿para qué sirve la declaratoria de emergencia nacional en este contexto?

Según su Art. 43, el RSI no impedirá que, en respuesta a riesgos específicos para la salud pública o emergencias de salud pública de importancia internacional, los Estados Parte apliquen medidas sanitarias acordes con su legislación nacional y las obligaciones derivadas del derecho internacional en caso de que p.ej. proporcionen un nivel igual o mayor de protección sanitaria que las recomendaciones de la OMS. ¿Se puede interpretar que la declaratoria de emergencia en Costa Rica tuviera por finalidad aprovechar esta posibilidad ampliada?

2.1.2 La legislación sobre el Estado de Emergencia

Según la legislación costarricense existen cuatro opciones para declarar un “Estado de Emergencia”:

a) La primera se encuentra en los artículos 121 inciso 7) y 140 inciso 4) de la Constitución, y prevé la posibilidad de suspender ciertos derechos y garantías fundamentales en ”casos de evidente necesidad pública“; es atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa tomar una decisión al respecto.

b) La segunda puede encontrarse en el Art. 27 inciso 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) a cuyas disposiciones Costa Rica se encuentra vinculada, según la constatación de la Sala Constitucional de la Corte Suprema (Resolución No 04491 del 03 de Abril del 2013). Según este artículo en caso de crisis grave que amenace la independencia o seguridad del Estado, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de la CADH. Según su párrafo 3, todo Estado Parte que haga uso de este derecho deberá informar inmediatamente a los demás de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de sus motivos y de la fecha de terminación de tal suspensión.

c) La tercera fue señalada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema desde el párrafo 3° del artículo 180  de la Constitución, que regula ”situaciones de emergencia en las que, si bien resulta innecesario aplicar las competencias excepcionales de los artículos 121 inciso 7) y 140 inciso 4) constitucionales, sí permite[n] al Poder Ejecutivo variar el destino de partidas presupuestarias o autorizar créditos adicionales, en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública“ (Resolución 12-007663-0007-CO del 22 de Junio del 2012). Para declarar el Estado de Emergencia según el Art. 180 de la Constitución, la Sala Constitucional señaló que se debe tratar de “situaciones anormales que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas con las medidas ordinarias de que dispone el Gobierno“ (Sentencia 3410-92 del 10 de Noviembre de 1992).

d) La cuarta, interrelacionada con la tercera, se encuentra en el Art 29 Ley Nacional de Emergencia y Prevención de Riesgos (Ley N° 8488, en adelante: La Ley Nacional de Emergencia) que permite al Poder Ejecutivo declarar el Estado de Emergencia en cualquier parte del territorio nacional.

Del Decreto Ejecutivo se puede desprender fácilmente que no se basa jurídicamente en una de las dos primeras opciones. Pero tampoco queda claro en cuál de las otras dos opciones se sustenta, toda vez que cita a ambas. Tomando en cuenta que fue la Junta Directiva de la CNE la que le recomendó al Presidente de la República declarar el Estado de Emergencia nacional, cabría presumir, sin embargo, que la declaratoria se basó en el Art. 29 de la Ley Nacional de Emergencias.

A fin de examinar mejor la facultad que establece el Art. 29 de la Ley Nacional de Emergencia, cabe hacer referencia a las definiciones que la propia Ley brinda.

Así, el Art. 4 de la Ley Nacional de Atención de Emergencia contiene descripciones para (i) Estado de emergencia: “Declaración del Poder Ejecutivo, vía decreto ejecutivo, con fundamento en un estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias de guerra, conmoción interna y calamidad pública. (…) y (ii) Emergencia: “Estado de crisis provocado por el desastre y basado en la magnitud de los daños y las pérdidas. Es un estado de necesidad y urgencia que obliga a tomar acciones inmediatas con el fin de salvar vidas y bienes, evitar el sufrimiento y atender las necesidades de los afectados. (….).”

El Art. 3 de la Ley Nacional de Atención de Emergencia define el principio el Estado de necesidad y urgencia como una “situación de peligro para un bien jurídico que solo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico, con el menor daño posible para el segundo y a reserva de rendir luego las cuentas (…).” Esta definición se sustenta en el principio de razonabilidad . En cuanto a este principio, la Sala Constitucional de la Corte Suprema ha constatado varias veces que “un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional” (Sentencia 019030-18 del 14 de noviembre de 2018).

Resumiendo: Según los criterios jurídicos de la Ley Nacional de Atención de Emergencia, el Gobierno puede decretar el Estado de Emergencia cuando se encuentra ante de una crisis grave que obliga a tomar acciones inmediatas que deben ser necesarias, idóneas y proporcionales y, por su referencia al Art. 180 de la Constitución interpretada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema, que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas con las medidas ordinarias de que dispone el Gobierno.

2.2 Razonamiento sobre la interrelación jurídica entre la salud pública global y el Estado de Emergencia nacional

Para el análisis de los criterios legales para decretar el Estado de Emergencia se concentra aquí en los siguientes cuatro aspectos: (1) Los conceptos jurídicos utilizados y su interpretación según la declaratoria de emergencia en comparación con los criterios legales elaborados arriba y las facultades establecidas por el RSI; (2) la forma en que produce la transferencia de atribuciones hacia el Ministerio de Salud para limitar los derechos fundamentales en el marco de la emergencia; (3) las consecuencias presupuestarias y (4) las consecuencias para la división de poderes.

2.2.1 Sobre los conceptos jurídicos

El Decreto Ejecutivo tenía por objetivo crear el marco legal para la intervención del Estado en el marco de la propagación de la enfermedad Covid-19 con el fin de contenerla conforme con las disposiciones de la Constitución y las leyes de Costa Rica.

De las cifras X y XV del Decreto Ejecutivo se desprende la existencia de un estado de necesidad y urgencia por la magnitud del brote como pandemia y sus consecuencias en el territorio nacional (que se puede desprender de las cifras VIII y XIII por un aumento de casos de 1 a 35 dentro de 9 días), cuya rapidez en la evolución de los hechos requiere de medidas inmediatas y eficaces. De esto se concluye que el brote no puede ser controlado ni abordado por parte de la Administración Pública a través del ejercicio de los procedimientos administrativos ordinarios.

Esta argumentación está conforme con los requisitos establecidos tanto por la Ley de Emergencias como con los elaborados por la Sala Constitucional en su jurisprudencia. Lo que le falta al Decreto es su visión global. Se declara la emergencia nacional haciendo referencia a un brote global para después concentrarse en medidas nacionales para desacelerarlo y controlarlo. En la declaratoria se omite hacer referencia a la conformidad de esta política de emergencia nacional con los principios globales de los instructivos de la OMS, su posible aplicación en el terreno nacional por el Centro Nacional de Enlace en la Dirección de Vigilancia de la Salud del Ministerio de Salud, y a posibles resultados que esta hubiera generado como, por ejemplo, los resultados de una aplicación del Protocolo de investigación de los primeros casos y los contactos directos (FFX). Esta omisión impide valorar si las medidas sanitarias nacionales se encuentran en el mismo nivel o uno superior a las recomendaciones de la OMS como lo requiere el Art. 43 del RSI.

Más aún, no se encuentra ninguna explicación de la necesidad de declarar el Estado de Emergencia nacional en vez de la Emergencia Sanitaria que hubiera podido ser declarada por el Ministerio de Salud, de acuerdo con la normativa legal vigente, para garantizar el servicio público de salud por el riesgo elevado a la salud y la vida de la población de Costa Rica por el COVID-19. Esto causa cierta irritación, por no percibirse las ventajas desde la letra de la declaratoria del Estado de Emergencia en comparación con la declaratoria de una Emergencia Sanitaria compatible con los instructivos de la OMS.

2.2.2 Restricción de derechos

En este contexto llama la atención el Art. 12 del Decreto Ejecutivo de marzo 2020, actualizado por el Decreto Ejecutivo 42296-MP-S en abril 2020, que otorga facultades especificas al Ministerio de Salud para proceder con el cierre de establecimientos haciendo referencia al Capítulo dos del Libro Segundo de la Ley de Salud, que trata de medidas especiales y, por ende, ordinarias. Podría entonces suponerse que el objetivo habría sido soslayar las limitaciones establecidas por el Art. 34 de la Ley de Emergencia según el cual el Presidente, como jefe del Poder Ejecutivo tiene el mandato jurídico de emitir restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios en la región afectada por una catástrofe que deben ser concretas y temporales, pero sin exceder el plazo de cinco días naturales.

Por otro lado, corresponde a la Asamblea Legislativa, en forma exclusiva, la suspensión de los derechos fundamentales previstos en el inciso 7) del artículo 121 de la Constitución Política. Esta exclusividad es expresión del principio de primacía de la Ley y por ende del principio democrático (Resolución Nº 01692 – 2016 del 03 de Febrero del 2016 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema). Por ello, las medidas especiales otorgadas al Ministerio de Salud en la Ley de Salud difícilmente podrían ser ampliadas vía un Decreto Ejecutivo.

Adicionalmente, se debe recordar que es la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE), a la cual la Ley de Emergencia atribuye planear, coordinar, dirigir y controlar las acciones orientadas a resolver necesidades urgentes, ejecutar programas y actividades de protección, salvamento y rehabilitación. Queda sin respuesta la pregunta en la letra de la declaratoria de emergencia qué sentido hace decretar competencias a la policía o los inspectores municipales de clausurar establecimientos a instancia del Ministerio de Salud, a pesar de que por ley es la CNE que debería asumir la coordinación intersectorial.

Cabe mencionar que según el Art. 38 de la Ley de Emergencia, es la CNE que tiene que iniciar la elaboración del Plan General de la Emergencia, instrumento que permitirá planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática, las acciones que deban realizarse, la supervisión necesaria y la asignación de los recursos que se requieren. Este Plan que debe ser elaborado dentro de dos meses máximo es el instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia. Transcurrido el plazo, aparentemente el requerido Plan General de la Emergencia no se conocía públicamente.

No obstante, según lo expuesto arriba, la Ley de Salud otorga en el Capítulo 3 del Libro Segundo, facultades y atribuciones extraordinarias al Ministerio de Salud para declarar la Emergencia Sanitaria en caso de peligro de epidemia. En la legislación costarricense no se encuentra ninguna especificación normativa para esta atribución extraordinaria. Sin embargo, las orientaciones al respecto están incluidas en los instructivos de la OMS como por ejemplo la guía de la OMS sobre la gestión de riesgos ante una pandemia de influenza.  Además, la OMS ofrece a los países orientación para la elaboración de planes de preparación ante una pandemia y competencias para prevenir, prever y dar respuesta a esa amenaza; para tal efecto brinda una guía sobre los pasos fundamentales para elaborar o actualizar un plan nacional de preparación ante la gripe pandémica.  Obviamente, las orientaciones de tipo administrativo internacional necesitan de una incorporación en lo nacional para tener efecto. Incluso avanzada la pandemia, ello aparentemente no había ocurrido, causándose así cierta incertidumbre sobre las facultades de los distintos órganos estatales activos en la crisis pandémica, agravando la previsibilidad de las acciones estatales.

2.2.3 Consecuencias presupuestarias

En el ámbito fiscal, la declaratoria de emergencia autoriza, según el Art. 31 de la Ley Nacional de Emergencia, a un tratamiento de excepción presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y los servicios en peligro o afectados por la emergencia. La facultad extraordinaria otorgada al Ministerio de Salud según la Ley General de Salud para declarar la Emergencia Sanitaria no está interrelacionada con la excepción presupuestaria del Art. 31 de la Ley Nacional de Emergencia.

El RSI de la OMS tampoco brinda orientaciones al respecto de cómo financiar las medidas requeridas para detectar y detener el novedoso virus. Mas bien, el plan estratégico de preparación y respuesta elaborado por la OMS en febrero y actualizado en abril 2020  no solamente describe las medidas de salud pública que la comunidad internacional debe proporcionar para ayudar a todos los países a prepararse y responder al COVID-19 sino también contiene un resumen de los recursos estimados que la comunidad internacional debe movilizar para implementar medidas prioritarias de salud pública. Para tal efecto, la Fundación de las Naciones Unidas y la Fundación Filantrópica Suiza han creado el fondo de solidaridad para apoyar a la OMS y a los asociados en un esfuerzo masivo por ayudar a los países – especialmente los más necesitados – a prevenir, detectar y gestionar el nuevo coronavirus.

A principios de marzo de 2020, cuando se decretó el Estado de Emergencia en Costa Rica, el alcance de la infección, el cuadro clínico completo de la enfermedad y la dinámica viral de la COVID-19, eran desconocidos al nivel nacional. Para conocerlos, era necesario incurrir en altos costos para la compra p.ej. de equipamiento sanitario especial. Además, era necesario proceder de manera rápida y desburocratizada. Desde el punto de vista político administrativo se justificaba entonces la combinación pragmática de las facultades extraordinarias del Ministerio de Salud con la facultad del Presidente como jefe del Poder Ejecutivo de declarar el Estado de Emergencia según el Art. 29 de la Ley de Emergencia.

Aparentemente el Gobierno logró de esta forma acceder a los recursos necesarios para actuar conforme a los instructivos de la OMS. Según la información brindada por la CNE hasta el 17 de julio de 2020 se había gastado unos 1.176.282 USD en la compra de servicios de desinfección y limpieza, dietas alimenticias, servicios de alojamiento temporal, entre otros . Adicionalmente, el país recibió apoyo técnico y operativo como país prioritario de las Naciones Unidas.

Sin embargo, el proceder de combinar facultades no previstas en la legislación costarricense en su alcance pudiera poner en peligro su conformidad con los principios del Estado de Derecho debido a la falta de una reglamentación específica sobre la Emergencia Sanitaria que, además, no se concentra en los desafíos nacionales de una epidemia, sino que incorpora la interacción con la protección de la salud global. Y, con una mirada hacia el futuro, no hay certeza de que este proceder de marzo 2020 continuará sucediendo debido a las restricciones presupuestarias de Costa Rica, poniendo en peligro una lucha coherente contra la pandemia.

2.2.4 División de poderes

Según la interpretación de la legislación costarricense por el Poder Judicial existen diferentes tipos de emergencias cuya declaración compete a distintos poderes estatales. Es atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa suspender derechos constitucionales tales como la libertad, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión y el libre tránsito en caso de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación o perturban el orden constitucional. En otros casos de emergencia, menos graves, el Poder Ejecutivo puede declarar el Estado de Emergencia y restringir ciertos derechos fundamentales por un tiempo definido. Finalmente, el Ministerio de Salud tiene la atribución de declarar la Emergencia Sanitaria que se define como una situación grave, de cualquier naturaleza, que afecta o pone en riesgo la salud de la población y aplicar medidas extraordinarias para atenderla o controlarla.

Todas estas emergencias y las atribuciones específicas a los distintos poderes estatales se distinguen por sus finalidades y sus consecuencias. Mientras la emergencia grave tiene como finalidad restablecer el orden constitucional, la finalidad del Estado de Emergencia reside en salvar vidas y bienes, evitar el sufrimiento y atender las necesidades de los afectados; la de la Emergencia Sanitaria es de reducir el impacto negativo en la población ante la existencia de situaciones de riesgo elevado para la salud y la vida de los pobladores, así como mejorar las condiciones sanitarias y la calidad de vida de su población, y adoptar acciones destinadas a prevenir situaciones y hechos que conlleven a la configuración de éstas.

Ello permite afirmar concluir que los primeros dos tipos de emergencia son reacción a un desastre nacional de gran magnitud por los daños y las pérdidas que trae consigo con el objeto de establecer el status quo antes. La Emergencia Sanitaria se aplica ante un riesgo global y tiene en primer lugar un carácter preventivo para controlarlo y disminuirlo. Las medidas que se aplican no tienen como consecuencia restablecer el estado existente antes sino crear un estado sanitario mejor para proteger a la salud pública.

2.3 Conclusión

De todo ello se puede concluir que la declaratoria de emergencia del Gobierno de Costa Rica es un constructo sui generis. Por un lado, no cabe 100% en la estructura de la Ley de Emergencia porque se trata de una Emergencia Sanitaria y, por otro lado, la atribución dada al Ministerio de Salud de declararla carece de una concreción normativa para garantizar el servicio público de salud en los casos de existencia de un riesgo global elevado a la salud y la vida de la población, específicamente en cuanto a un tratamiento de excepción presupuestaria.

Aunque Costa Rica se ha adaptado a las exigencias básicas de las políticas globales de la OMS, le falta – como a muchos países más – el establecimiento del estándar sistémico de la capacidad de gestión de crisis de salud global. Es obvio, que la declaración de la pandemia por parte de la OMS y la situación de emergencia sanitaria y urgencia en el país necesitaban una reacción pronta desde el Ejecutivo a la crisis. Por falta de una legislación adecuada a esta emergencia sanitaria se recurrió a una creatividad legal que pudiera ser entendida cuestionable bajo el imperio de la ley.

Lección aprendida de esta situación es que Costa Rica requeriría de una Ley de Emergencia Sanitaria que defina los procedimientos para declarar el comienzo y el fin de una emergencia de salud pública, las estructuras para su gestión incluyendo en detalle las funciones, derechos y obligaciones específicas de los diferentes organismos durante la emergencia y que, además, tome en cuenta las políticas y mecanismos necesarios para financiar todas las actividades de gestión de los riesgos sanitarios en situaciones de emergencia.

3. Reflexiones adicionales sobre la tensión jurídica entre lo global y lo local en el sector de la salud pública

En una realidad caracterizada por amenazas y profundas transformaciones globales, tales como las generadas por la COVID-19, se pone a prueba la capacidad del sistema de atención de emergencias para perfilar con precisión las acciones coyunturales y estructurales que trazarán el futuro de un país.

El sector salud publica experimentó un impulso hacia las formulaciones de una política pública y de un derecho administrativo global con la aprobación del Reglamento Sanitario Internacional en 2005, con el cual se dio sustento al diseño de un mecanismo institucional y operacional de intervención por parte de la OMS – aunque la parte presupuestaria se debilita con el tiempo . Un elemento central para dictar el nuevo RSI fue la desconfianza en la capacidad de los países para detectar, admitir y controlar los brotes infecciosos nacionales de alcances globales. Al mismo tiempo, hoy en día, la política global de salud depende para su éxito de la eficacia jurídica del RSI en su aplicación dentro del conjunto y cada una de las naciones del mundo.

Desde la entrada en vigor del RSI en 2007, la OMS ha venido impulsando este proceso instruyendo y trabajando para la adecuación de la legislación interna de muchos países y de los reglamentos en función de aplicación del RSI. En 2009, la pandemia de influenza virus A subtipo H1N1 (gripe porcina) sometió a prueba no solamente al RSI, sino a la efectividad de la política, al liderazgo real de la OMS y al modelo de gestión institucional de crisis. Un balance del comportamiento de los sistemas de salud en los países de la región que se vieron afectados por el virus H1N1 dejó en evidencia la débil capacidad de gestión de varios de ellos en relación con el control de la crisis y la poca capacidad de la OMS para hacer cumplir la normatividad internacional/nacional. Algo que hoy en día parece generar un déjà vu frente a la pandemia COVID-19.

Aunque la propagación del virus SARS-CoV-2 demuestra la pertinencia de los elementos centrales tomados en cuenta al acordar el nuevo RSI, se puede observar que diversos países reaccionan frente a la crisis de la salud pública global con acciones netamente locales. En algunos casos, además se basan en una intención que trasciende la de asegurar que el sistema de salud pueda responder adecuadamente frente la crisis sanitaria. El deterioro del multilateralismo que se puede observar en otras áreas no se ha detenido ante el sector de salud pública global. Por ello, hoy más que nunca, se presenta el desafío de retomar la reflexión sobre el alcance del concepto de la salud integral – tanto al nivel global como nacional.

La amplia definición de la salud y la definición del derecho a la salud en la constitución de la OMS demuestran que el derecho internacional de la salud – en un sentido más amplio – tiene vínculos múltiples con otros subsistemas de derecho internacional, como la protección de los derechos humanos, el derecho internacional económico y el derecho internacional del desarrollo. Por esta complejidad, se ha formado un movimiento en torno a una propuesta de Convenio Marco sobre Salud Global (Framework Convention on Global Health, FCGH ), orientado hacia la formulación de un tratado global para sistematizar la materia y robustecer el derecho a la salud desde una perspectiva multisectorial. El FCGH está destinado a superar las brechas detectadas en cuanto al cumplimiento de los compromisos estatales, la gobernanza difusa, el financiamiento inapropiado y el débil respeto del principio de igualdad. Se espera que un FCGH ayudará a lograr los objetivos de salud y las metas de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, al tiempo de establecer un marco de salud basado en los derechos para la era posterior a los ODS. Es de esperar que la pandemia actual dé un empuje a esta iniciativa.

La perspectiva

La lucha contra la pandemia COVID 19 en el mundo motivó intervenciones riesgosas en las legislaciones, los derechos fundamentales y la vida cotidiana de la población mundial. Someter a economías enteras a un coma artificial con altos costos sociales es una experiencia histórica única. El alcance del aumento de la violencia doméstica contra las mujeres, los niños y las personas que necesitan atención solo se puede sospechar. La pandemia actual no solo demuestra los riesgos enormes para las personas, la economía y la sociedad sino también la poca atención que la legislación sanitaria mundial y sus reformas hasta ahora han recibidos a pesar de su importancia política para la gente en todos los países.

Para encontrar respuestas a los desafíos de la crisis actual que se está generando en el ámbito del Estado de Derecho, es necesario actuar en diferentes escalas de tiempo al mismo tiempo. De esta manera, se puede – sin ignorar la urgencia de decisiones rápidas y concretas – garantizar que no se pierda de vista la necesaria transformación legal a largo plazo de las actividades económicas y sociales desde la perspectiva del concepto legal de la Salud Integral. Una nueva orientación en este enfoque definido en la constitución de la OMS, que ha evolucionado de una visión asistencial básica, que se centra en los componentes biológicos del proceso salud-enfermedad, a una perspectiva donde se visualiza el estado de bienestar del ser humano en diversos ámbitos de su integralidad sirve para la creación de una visión a más largo plazo. En este enfoque, la salud es el estado de equilibrio entre los componentes sociales, económicos, biológicos, emocionales y ambientales de las personas lo que demuestra – como se ha dicho más arriba – que el derecho internacional de la salud tiene vínculos múltiples con otros subsistemas de derecho internacional, como la protección de los derechos humanos, el derecho internacional económico y el derecho internacional del desarrollo.

Para ello es importante que las decisiones políticas, especialmente aquellas que son inminentes para superar la crisis, reconocen el carácter multisectorial y multidimensional del problema, que abarca tanto lo nacional como lo global, deben buscar la solución en un dialogo que respete esta multidimensionalidad; el respectivo proceso de ponderación entre los distintos valores en juego debe ser comunicado como también su resultado.

La experiencia con los virus de la influenza actual, el SARS-CoV-2, como con los anteriores muestran que también se pueden esperar pandemias de influenza de diversos grados de gravedad en el futuro. Por lo tanto, los preparativos para una pandemia también deben verificarse de forma rutinaria fuera de las crisis en todas sus facetas jurídicas, técnicas, y financieras. Ya Benjamin Franklin sabia decir: “If you fail to plan, you are planning to fail”.

*El artículo refleja solo- y exclusivamente la opinión de la autora. Vayan mis agradecimientos a quienes aportaron numerosas contribuciones críticas en el contexto de su elaboración. Especialmente quisiera destacar la participación de Irene Neubeck, que como pasante contribuyó con sus investigaciones desde Alemania a la primera versión del texto, no pudiendo cumplir su misión en Costa Rica por causa de las restricciones impuestas por la pandemia COVID-19, tema central del presente trabajo.

Referencias

[2]https://www.who.int/news-room/detail/22-07-2020-new-covid-19-law-lab-to-provide-vital-legal-information-and-support-for-the-global-covid-19-response

[3]Costa Rica es Estado Parte de la OMS desde 1948 y de la Organización Panamericana de Salud (OPS) desde 1947; la estrategia de cooperación entre OPS/OMS y Costa Rica 2016-2019 se encuentra aquí: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/255014/ccs_cri_2016-2019_es.pdf;jsessionid=92DD136811662CA5B016B53EEA3D7441?sequence=1

[4]Cronología de actividades de respuesta de la OMS a la COVID-19 https://www.who.int/es/news-room/detail/29-06-2020-covidtimeline (accedido por última vez el de julio de 2020).

[5] https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/srp-04022020.pdf ; actualizado en abril 2020: https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/covid-strategy-update-14april2020_es.pdf?sfvrsn=86c0929d_10

[6]https://www.who.int/influenza/preparedness/pandemic/en/; esp.: Pandemic Influenza Preparedness and Response – A WHO guidance document;https://www.who.int/influenza/preparedness/pandemic/publication/en/

[7]La pandemia actual ha motivado suspensiones de garantías en Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Panamá y Perú. http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/076.asp

[8]El Art. 180 de la Constitución Política de Costa Rica se encuentra en el Capítulo sobre el presupuesto de la Republica del Título sobre la Hacienda Pública. Su inciso 3 estipula: “Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. (…).”

[9]Artículo 29.-Declaración de estado de emergencia. El Poder Ejecutivo podrá declarar, por decreto, el estado de emergencia en cualquier parte del territorio nacional. Las razones para efectuar la declaración de emergencia deberán quedar nítidamente especificadas en las resoluciones administrativas de la Comisión y en los decretos respectivos, que estarán sujetos al control de constitucionalidad, discrecionalidad y legalidad prescritos en el ordenamiento jurídico.

[10]En este sentido también la OC-9/87 de la Corte IDH del 6 de octubre de 1987 sobre Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, par. 36.

[11]https://www.who.int/influenza/preparedness/pandemic/influenza_risk_management_update2017/en/

[12]https://www.who.int/influenza/preparedness/pandemic/essential_steps_influenza/en/

[13] https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/srp-04022020.pdf

[14]https://www.cne.go.cr/covid/Compras_Publicas.aspx; última consulta del 27 de julio de 2020

[15] WHO COVID-19 preparedness and response progress report, 1 FEBRUARY TO 30 JUNE 2020, p 9-10

[16] https://www.who.int/es/about/planning-finance-and-accountability/planning-finance-and-accountability

[17]https://fcghalliance.org/wp-content/uploads/2019/02/FCGH-briefing-paper-March-2018.pdf

Derecho Ambiental / Environmental Law

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Un acuerdo mundial para proteger la biodiversidad y evitar otra pandemia, el llamado de los líderes en histórica cumbre

Fuente: Naciones Unidas

 “La humanidad está librando una guerra contra la naturaleza, y necesitamos reconstruir nuestra relación con ella”, afirmó el Secretario General de la ONU este miércoles durante la primera Cumbre de las Naciones Unidas sobre Bioversidad.

António Guterres recordó que más del 60% de los arrecifes del mundo está en peligro por exceso de pesca y prácticas humanas destructivas; que las poblaciones de vida silvestre están disminuyendo “en picada” por el consumo excesivo y la agricultura intensiva; que la tasa de extinción se está acelerando y hay un millón de especies amenazadas o en peligro de desaparecer; y que la deforestación, el cambio climático y la conversión de áreas silvestres para la producción de alimentos están destruyendo la “red de vida de la Tierra”.

“Somos parte de esa frágil red y necesitamos que sea saludable para que nosotros y las generaciones futuras podamos prosperar. Una consecuencia de nuestro desequilibrio con la naturaleza es la aparición de enfermedades mortales como el VIH-SIDA, el Ébola y ahora el COVID-19, contra las cuales tenemos poca o ninguna defensa”, aseguró el titular de la ONU.

Agregó que el 60% de las enfermedades conocidas y el 75% de las nuevas enfermedades infecciosas son zoonóticas, que pasan de los animales a los humanos, lo que demuestra la íntima interconexión entre la salud del planeta y la salud humana.

“La biodiversidad y los ecosistemas son esenciales para el progreso y la prosperidad humanos. Sin embargo, a pesar de los reiterados compromisos, nuestros esfuerzos no han sido suficientes para cumplir con ninguno de los objetivos mundiales de biodiversidad establecidos para 2020”, alertó.

Guterres dijo que es necesaria una ambición mucho mayor, no solo de los gobiernos sino de todos los actores de la sociedad.

“Permítanme ser claro: la degradación de la naturaleza no es un problema puramente ambiental. Abarca la economía, la salud, la justicia social y los derechos humanos. Descuidar nuestros preciosos recursos puede exacerbar las tensiones y los conflictos geopolíticos”, expresó.

Denunció que, no obstante, con demasiada frecuencia otros sectores gubernamentales pasan por alto o minimizan la salud ambiental.

“Esta Cumbre es nuestra oportunidad de mostrarle al mundo que hay otro camino. Tenemos que cambiar de rumbo y transformar nuestra relación con el mundo natural”, insistió Guterres.

La importancia de la Cumbre

El objetivo de la reunión de líderes es destacar la crisis que enfrenta la humanidad por la degradación de la biodiversidad y aumentar la ambición del marco mundial de diversidad biológica que será adoptado por los países durante la COP15 en 2021, año en el que comienza la Década de las Naciones Unidas sobre esta cuestión.

El progreso hacia las metas mundiales de diversidad biológica establecidas hace diez años en Japón, incluidas las de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, ha sido insuficiente, con tasas de extinción de las especies que han aumentado de diez a cientos de veces más que los promedios históricos.

“Nuestra existencia en este planeta depende completamente de nuestra capacidad para proteger el mundo natural que nos rodea”, advirtió durante la reunión el presidente de la Asamblea General, Volkan Bozkir.

Nuestra existencia en este planeta depende completamente de nuestra capacidad para proteger el mundo natural que nos rodea.

Bozkir recordó que los sistemas de salud dependen de una rica biodiversidad y 4000 millones de personas dependen de los medicamentos naturales para mantener su salud.

“El 70% de los medicamentos utilizados para el tratamiento del cáncer proviene de la naturaleza. Más de la mitad del PIB mundial, que es de 44 billones de dólares, depende de la naturaleza. No es de extrañar, entonces, que el Informe de Riesgo Global 2020 del Foro Económico Mundial clasificara la pérdida de biodiversidad y el colapso de los ecosistemas entre las cinco principales amenazas que enfrenta la humanidad”, apuntó.

Para el presidente, la reunión COP15 que se celebrará en Kunming, China, debe hacer por la biodiversidad lo que la COP21 en París hizo por el cambio climático.

“Debe elevar el discurso a la corriente principal y colocarlo firmemente en la agenda política. Debe ayudar a garantizar que la biodiversidad y la gestión de los ecosistemas sean fundamentales para el desarrollo sostenible”, enfatizó.

China, sede de la Convención en 2020

El presidente de China Xin Jinping, quien será anfitrión de la próxima Convención de las Partes sobre Diversidad Biológica (COP15), envió un mensaje en el que dijo que proteger la biodiversidad es una base, un objetivo, pero también un medio para lograr la Agenda 2030 de las Naciones Unidas.

“Necesitamos aumentar nuestro sentido de responsabilidad y fortalecer nuestras acciones para abordar los retos que enfrenta la naturaleza y revertir efectivamente la pérdida de biodiversidad”, acotó.

Jingping aseveró que China quiere compartir con el resto de los países cómo está creando “una civilización ecológica”.

“Hemos puesto la ecología en todos nuestros pilares de desarrollo social y económico, y el objetivo es lograr una modernización que esté en armonía con la naturaleza y proteja los ecosistemas. Hemos aumentado los parques nacionales protegidos, y tomamos en serio las obligaciones de las convenciones internacionales”, detalló.

Agregó que su país se compromete a alcanzar el máximo de emisiones de carbono para 2030, y lograr emisiones neutras para 2060.

El despertar del COVID-19

La presidenta de la Unión Europea, Ursula von der Leyen, por su parte, planteó preguntas importantes a los líderes mundiales, estableciendo que el COVID-19 es un llamado a la acción.

“¿Qué necesitamos para que el caso de la biodiversidad sea alto y claro? ¿Cifras? Durante años, los científicos nos han proporcionado las cifras más sorprendentes de especies en riesgo de desaparecer, pero no ha sido suficiente. ¿Imágenes? Durante años, fotógrafos y realizadores de documentales nos han proporcionado conmovedoras e impresionantes imágenes de especies en riesgo de desaparecer, pero no ha sido suficiente. ¿Necesitamos ser afectados directa y masivamente en nuestra vida? ¿Como con una pandemia? ¿Una pandemia que nos encierre en casa, sin posibilidad de viajar? ¿Una pandemia provocada por una enfermedad zoonótica?”, cuestionó.

Von der Leyen aseguró que el mundo tiene toda la información para comprender cómo el cambio climático y la pérdida de biodiversidad están sucediendo ante los ojos de todos, y cómo se refuerzan entre ambos.

“Necesitamos detener este ciclo mortal”, subrayó y reiteró cómo la Unión Europea está en camino de convertirse en el primer continente con emisiones de carbono cero para 2050.

La presidenta destacó, como otros líderes mundiales, que la meta es lograr un nuevo Marco de Biodiversidad Global en China el próximo año.

“Queremos reglas globales claras, que se puedan medir, y que nos permitan hacernos responsables mutuamente. Y, sobre todo, reglas que protejan las especies y fortalezcan nuestra resiliencia y nuestro bienestar”, concluyó

América Latina, rica en biodiversidad y dispuesta a protegerla.

Varios países latinoamericanos participaron de la Cumbre, entre ellos Perú, que reiteró que sólo una acción multilateral efectiva podrá enfrentar la creciente pérdida de la diversidad biológica, a partir de la adopción de acciones urgentes por toda la comunidad internacional.

“El Perú ejerce un liderazgo regional en favor de la Amazonía y su biodiversidad, como se reafirmó en la reciente II Cumbre Presidencial del Pacto de Leticia, con acciones que involucran, entre otras, el combate contra la deforestación y delitos ambientales; la reducción del riesgo de desastres -sobre todo los incendios forestales-, y el fortalecimiento de la participación y la obtención de beneficios por parte de las comunidades locales”, apuntó el presidente Martín Vizcarra, en un mensaje grabado.

Vizcarra añadió que es necesario reconocer la relación intrínseca entre la diversidad biológica, la sociedad y el desarrollo, lo que requiere un equilibrio entre la búsqueda del bienestar humano y una conservación productiva e inclusiva que incorpore a las soluciones basadas en la naturaleza en la promoción del desarrollo sostenible.

“Desde el Perú, una de las cunas de la civilización humana, queremos hacer llegar un mensaje de optimismo, con la convicción de que todavía estamos en capacidad de reencontrar la senda que nos permita coexistir de manera armónica con la naturaleza. En ese esfuerzo está en juego nuestra supervivencia y la de las futuras generaciones”.

Colombia fue otro de los participantes que se pronunció por un nuevo marco global para proteger la diversidad como el camino a seguir.

“Es la oportunidad para que desde lo más alto adoptemos medidas que nos permitan alcanzar para el año 2050 la visión de vivir en armonía con la naturaleza”, consideró el presidente Iván Duque.

Según el mandatario colombiano, se deben asumir cinco compromisos para que ese marco sea efectivo y para que la recuperación económica posterior a COVID-19 sea “verde y justa” y se pueda avanzar en el cumplimiento de los ODS.

“Primero, proteger al menos el 30% de las áreas marinas y terrestres del planeta para el año 2030; segundo, alcanzar patrones de producción y consumo sostenibles en sectores con mayor impacto ambiental; tercero, integrar la biodiversidad en la planificación de todos los sectores productivos y niveles de gobierno; cuarto, comprometernos con soluciones basadas en la naturaleza como herramientas costo-efectivas para proteger la biodiversidad, mientras se generan empleos y se impulsa el crecimiento económico; y quinto, incrementar la movilización de recursos de todas las fuentes para proteger y promover la biodiversidad”, especificó.

Derecho Internacional / International Law

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Belgium prosecutor announces arrests of 3 individuals connected with 1994 Rwanda genocide

Source: Jurist

October 07, 2020

The Belgium federal prosecutor’s office on Tuesday announced the arrest of three Rwandan individuals who were charged with serious international law violations linked to the 1994 Rwanda genocide.

The 1994 genocide resulted in the death of an estimated 800,000 Tutsi, Twa and moderate Hutu people in Rwanda between April 7 and July 15, 1994. In June, the Paris Court of Appeals affirmed a decision to transfer the primary financier of the genocide and Africa’s most wanted man, Felicien Kabuga, to the International Residual Mechanism for Criminal Tribunals for trial. All of this action follows calls from genocide survivors to accelerate international justice.

The three individuals were reportedly arrested following police searches on September 29 and 30 in Brussels and the Belgian province. The federal police of Brussels are conducting investigations pertaining to the arrests.

The prosecutor said:

The investigations are conducted by the federal police of Brussels and concern serious violations of international humanitarian law committed in Rwanda during the 1994 Tutsi genocide, in Kigali, in the Gikondo and Kacyiru sectors.

The prosecutor’s office did not provide any identifying information about the individuals, nor did it detail the serious violations of which the individuals were accused.

Derecho Internacional / International Law

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Somalian Pirates and the Law of the Sea: International Law in Crisis

Source: Jurist

October 07, 2020

“Somalia is a land that has descended so deeply into misery that “failed state” is too generous a description for the country.” –TIME Magazine

In August 2020, three Iranian hostages who had been held for five years were freed by Somalian pirates, as contradictory news emerged that another ship had been intercepted after a three-year pause. The three Iranian hostages were the last of the crew of FV Siraj, an Iranian fishing vessel intercepted by pirates on 22 March 2015. For the Somalian pirates, who’ve held over 2,300 crew between 2010 and 2019, this liberation was supposed to mark the end of almost a decade of international maritime piracy. However, in other news, six armed men hijacked the Panama-flagged Aegean II off the coast of Somalia, after it had engine problems, as mentioned by a regional governor in Somalia.

Considering this and a significant number of attacks on maritime transport vehicles in the recent past, it becomes important to understand the root causes and lack of law enforcement in order to combat Piracy and the Emergence of Modern Day Pirates. The Somalian piracy crisis emerged many years ago and appears to pose a significant problem for the international community. Even though piracy is an international crime for which the concept of universal jurisdiction extends, states operating off Somalia’s coast face significant difficulties in prosecuting pirates (Universal jurisdiction doctrine provides that every court has the authority to prosecute criminals who have perpetrated international offenses such as piracy.) 

In order to understand the status quo of piracy off the coast of Somalia, it’s important to understand its history. The author aims to do an analysis of International Piracy and the role of the Law of the Sea in countering one of the oldest international crimes.

The nature of Somali piracy is directly related to the country’s political environment, which, since 1991 has been ravaged by civil war and where the government occupies just one portion of the capital. The issue is compounded by Somalia’s geography. About 40% of world exchange has to go across the short straight line between the Horn of Africa and the Arab Peninsula. The volatile humanitarian crisis in Somalia allows more and more citizens to conduct acts of piracy and this makes it almost impossible to enforce the law. At the same time, the wage disparity between the wealthy and the weak has greatly increased. Somalia has the world’s freest liberated open market economy, with no central bank regulating money flow, fixing interest rates, or managing inflation, which could be another reason for people to get involved in crimes like that of Piracy.

Piracy is also said to be funded by influential warlords from Somalia who maintain influence over their respective regions of power; they periodically finance and enjoy the rewards of pirate attacks in the event of a productive hijacking and ransom payment. Pirates are usually active outside the coastal towns of Somalia, where they can easily dock their own skiffs and retrieve their stolen goods and captives. Coastal towns in Somalia profit economically from piracy proceeds and so they have little reason to participate in anti-piracy operations. The government of Somalia has lost full oversight over the numerous maritime regions where pirates are running and are unable to respond with piracy, law enforcement, or any military activity to counter the same.

Nations have encountered challenges that have been exacerbated by the limited interpretation of Piracy in international law. The UN Convention on the Law of the Sea (“UNCLOS”), the global authority for dealing with maritime disputes, describes piracy as :

“Piracy” consists of any of the following acts: 

(a) any illegal acts of violence or detention, or any act of depredation, committed for private ends by the crew or the passengers of a private ship or a private aircraft, and directed: 

  1. on the high seas, against another ship or aircraft, or against persons or property on board such ship or aircraft; 
  2. against a ship, aircraft, person or property in a place outside the jurisdiction of any state; 

(b) any act of voluntary participation in the operation of a ship or of an aircraft with knowledge of facts making it a pirate ship or aircraft; 

 (c) any act of inciting or of intentionally facilitating an act described in subparagraph (a) or (b)

The definition provided under UNCLOS has been considered to be more inclined towards customary international law. It gives a narrow interpretation of the crime of piracy in the following way.

Firstly, piracy has to occur in the high seas. If Somali pirates hijack a vessel in Somalia’s territorial waters, the attack will not count as piracy under UNCLOS. Therefore, although patrolling nations can be permitted to access territorial waters of Somalia in order to deter pirate attacks, if attacks take place in those waters, they would anyway not be considered attacks of piracy under International Law.

Secondly, an attack by pirates must include two vessels: a victim and an aggressor’s vessel. This could be problematic in situations where pirates try to board the victim’s vessel at its last port of entry, and then, later on, hijack the boat in the high seas. In this case, even though the hijacking would almost resemble piracy, it won’t be considered piracy.

Thirdly, it is necessary to commit the act of piracy for private purposes. If pirates happened to be related to a political cause or whether they were acting on behalf of a state agency, their acts would not count as piracy under international law.

Apart from the loopholes prevalent within the statute, a major issue is the applicability of the statute itself. The Convention (UNCLOS) is veiled in soft legal language. The implementation of the law relies on the member states. In other words, the law has no legally binding consequences.

A lot of nations have tied up with regional partners like Kenya, Seychelles, and Mauritius and have tried to capture and prosecute the pirates in the courts of these regional partner countries. In addition, the U.N. has also established a Piracy Contact Group, a group of state representatives that would meet several times a year and would work to find solutions to the piracy crisis in Somalia. The UN Report also recommended the creation of a Somali extraterritorial tribunal to be developed in neighboring Tanzania that would strictly apply Somali law but, for apparent security purposes, would be headquartered outside Somalia. Although this approach initially seemed appealing, it was met with opposition from Somalian people and hence, it couldn’t be implemented.

Major maritime nations need to support and deliberate to develop a wider view of UNCLOS and customary law, at the same time establish that international law does not explicitly preclude capturing states from sending pirates to third parties for trial, or by depending on certain agreements, such as the  Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation and other anti-terrorism treaties, which do not limit capturing states from initiating trial in their own courts. The most optimal solution, for now, would be to proliferate patrols in the Indian Ocean and to capture the pirates and prosecute them in the courts of the regional partners, in return of which these partners could receive monetary assistance from these nations. At the end of the day, Maritime Nations need to make sure that these pirates don’t become hostis humani generis of the modern-day.

Derecho Internacional / International Law

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UN postpones Libya human rights investigation due to lack of funds

Source: Jurist

October 08, 2020

The UN adopted a proposal on Tuesday from the Human Rights Council to postpone the investigations into human rights violations in Libya due to lack of funds.

The Human Rights Council established a fact-finding mission in June to identify violations and abuses of human rights “since the beginning of 2016, with a view to prevent further deterioration of the human rights situation, and to ensure accountability.” The mandate was meant to last for one year, but it has been extended to September 2021 due to “the current liquidity crisis affecting the UN Secretariat and the restrictions imposed due to COVID-19.” This is one of several mandates that had to be extended.

Just a few of the mandated activities that had to be postponed include workshops on the consequences of child marriage and the protection of cultural heritage, and seminars on youth and human rights, access to medicines, and development.

Only a day before the postponement, Mohamed Auajjar, the chair of the Fact-Finding Mission on Libya updated the UN on the progress of the mission. In his update, he thanked the Libyan civil society for pressing the country for accountability and emphasized the importance of adequate program budgeting to allow for tangible changes with the extension of the mandate.

Derecho Internacional / International Law

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La comunidad internacional se compromete con la justicia transicional en el Debate Abierto del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

Fuente: ICTJ

07 de octubre, 2020

 Mientras el mundo continúa enfrentando la pandemia del coronavirus y la recesión económica global que llegó con esta, los estados miembros de las Naciones Unidas se reunieron la semana pasada para una versión virtual y reducida de la Asamblea General que se celebra anualmente cada septiembre. Aunque el propósito de este año era, en parte, celebrar los 75 años de esta organización, la sesión se concentró en una agenda acotada en la que se dio prioridad a la crisis sanitaria y económica que enfrenta el mundo. 

El 13 de febrero de 2020, antes de que el coronavirus cobrara protagonismo en las sesiones de esta organización, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas llevó a cabo un debate abierto sin precedentes sobre justicia transicional, como parte de su agenda de construcción de paz estable y duradera. Con el ánimo de que no se pierda de vista la importancia de la justicia para la paz global, la seguridad, la salud y el desarrollo, el ICTJ comparte un análisis sobre las intervenciones de los países miembros en el debate abierto. 

“La paz duradera está relacionada con la justicia, el desarrollo y el respeto por los derechos humanos. Sabemos que la paz no se logra automáticamente cuando se callan los fusiles y cesan los crímenes atroces. Para que podamos reconstruir vidas sin miedo a la repetición de hechos violentos y para que la sociedad pueda seguir adelante, se debe reconocer el sufrimiento, restablecer la confianza en instituciones estatales y se debe hacer justicia”.  Michelle Bachelet, Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Bajo el liderazgo del gobierno de Bélgica, que presidió el Consejo de Seguridad en febrero, el debate buscaba compartir conocimientos y experiencias de procesos de justicia transicional alrededor del mundo, e impulsar al Consejo de Seguridad a integrar las buenas prácticas y los conceptos de justicia transicional en sus iniciativas de resolución de conflictos y reconstrucción post-conflicto. En sus palabras de apertura, la Alta Comisionada para los Derechos Humanos Michelle Bachelet resaltó el rol esencial de la justicia para lograr paz duradera. “La paz duradera está relacionada con la justicia, el desarrollo y el respeto por los derechos humanos. Sabemos que la paz no se logra automáticamente cuando se callan los fusiles y cesan los crímenes atroces. Para que podamos reconstruir vidas sin miedo a la repetición de hechos violentos y para que la sociedad pueda seguir adelante, se debe reconocer el sufrimiento, restablecer la confianza en instituciones estatales y se debe hacer justicia.”

El debate abierto tuvo una asistencia más alta que los otros debates sostenidos en la agenda de construcción de paz duradera, lo cual indicó un interés creciente en la justicia transicional por parte de la comunidad internacional. En total, 57 países hicieron declaraciones en el debate, en comparación con los 54 países que estuvieron presentes en el debate del rol de la reconciliación en el mantenimiento de la paz internacional y la seguridad en noviembre de 2019 y los 19 que asistieron al debate sobre reconstrucción en el post-conflicto, la paz, seguridad y estabilidad en diciembre de 2018. 

Más allá de esto, la mitad de los países participantes, incluyendo a Guatemala, Ruanda, España e Irlanda, entre otros, hablaron sobre sus experiencias nacionales llevando a cabo procesos de justicia transicional para enfrentar las violaciones a los derechos humanos en su pasado. Esta alta participación y la interacción significativa que se observó en el debate demuestran que la justicia transicional está lejos de ser un tema nicho, es más bien un tema relevante para casi todos los países del mundo. El ICTJ acoge con orgullo este interés en compartir y aprender de las experiencias de justicia transicional.

Principios fundamentales y tendencias emergentes en la justicia transicional 

El ICTJ condujo un análisis de discurso para medir cómo los estados miembros entienden la justicia transicional. Nuestros hallazgos reafirman los pilares centrales de la justicia transicional, así como detectaron tendencias emergentes a partir de las intervenciones de los países miembros. Muchos de los participantes describieron la justicia transicional como una herramienta basada en la centralidad de las víctimas para reconstruir sociedades que emergen del conflicto. De forma similar, el ICTJ ha mantenido por mucho tiempo que, por principio, la justicia transicional pone a las víctimas en el centro de todas sus políticas e iniciativas que buscan reconocer y reparar derechos humanos que han sido violados. Se trata pues, de cambiar las dinámicas del poder, para que las víctimas puedan recuperar su dignidad. 

Aproximadamente 30 estados miembros hicieron énfasis en que la justicia transicional debe ser local y específica al contexto. A pesar de que esto es cierto, el ICTJ advierte que algunos estados invocan la noción de “procesos definidos localmente” como estrategia para subvertir la atención internacional sobre los hechos violentos que han ocurrido dentro de sus fronteras y evadir responsabilidades por ello.

“La justicia transicional es el grupo de medidas destinadas a responder a ese pasado difícil (de atrocidades y violaciones masivas de los derechos humanos). Encierra el espectro amplio de herramientas utilizadas para proveer verdad, justicia y reparaciones a las víctimas, con el objetivo de prevenir la repetición de conflictos o atrocidades”. Representante de Bélgica y presidente del debate 

Las declaraciones dadas en el debate revelaron que el entendimiento de la comunidad internacional sobre justicia transicional está evolucionando. El ICTJ se complace en que la mayoría de los representantes participantes resaltaron aspectos críticos de la justicia transicional que en años anteriores han recibido poca o ninguna atención. Así, los participantes subrayaron las contribuciones de la justicia transicional a la prevención de más actos violentos y violaciones a los derechos humanos, el papel de la juventud como agente de cambio, y a la protección de los derechos económicos, culturales y sociales (DESC). Estos temas están entrelazados con y son esenciales para la justicia y la paz.

Países que mencionaron la prevención como meta de la justicia transicional

Con base en el análisis del ICTJ, la prevención fue manifiesta como una de las metas principales de la justicia transicional; más del 60 por ciento de los países describieron la prevención o las garantías de no repetición como esenciales para los esfuerzos de la justicia transicional, la reconciliación y la paz duradera. El representante de Bélgica dijo que la justicia transicional encierra el espectro amplio de herramientas utilizadas para proveer verdad, justicia y reparaciones a las víctimas, con el objetivo de prevenir la repetición de conflictos o atrocidades.

El delegado de Ucrania declaró que “a pesar de la ausencia de una solución universal que pueda aplicarse en todos los casos, el establecimiento de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición están dentro de las condiciones necesarias para la paz duradera después de guerras, conflictos y ocupaciones. También,  la delegada de El Salvador expresó que “uno no puede progresar hacia un futuro de paz sin crear estrategias integrales y mecanismos que busquen encontrar la paz, justicia, memoria, reparación y garantías de no repetición”. 

Inclusión de Mujeres, jóvenes y todos los segmentos de la sociedad

Más de 40 países hicieron un llamado para la inclusión de poblaciones diversas y marginalizadas, incluyendo mujeres y niños, en los procesos de justicia transicional. Muchos notaron que hay una relación directa entre prevenir conflictos futuros y lograr paz duradera. Algunos países también resaltaron que las mujeres y niños son los grupos más afectados a causa de la violencia. “En todos los conflictos, las mujeres y los niños sufren de desventajas desproporcionadas y son quienes más sufren”, dijo el representante de Fiji. 

“La justicia transicional y sus mecanismos deben también tomar en cuenta el rol decisivo y la participación completa de las mujeres en la prevención y resolución de conflictos, así como su estatus de víctimas de violencia sexual y psicológica…Los jóvenes son actores fundamentales en los procesos de reconciliación, así como en el mantenimiento general de la paz y la seguridad”. Representante de Portugal

Sin embargo, los procesos de justicia transicional deben incluir no solo a las víctimas sino a todos los segmentos de la sociedad, si lo que se quiere es lograr una paz duradera. Aproximadamente la mitad de los países participantes se refirieron a las mujeres y los jóvenes como agentes de cambio, y un tercio de ellos mencionó a otros actores de la sociedad como organizaciones de la sociedad civil, profesores y líderes comunitarios y religiosos que juegan un papel esencial en el avance de la justicia.

Países que mencionaron la inclusión de mujeres, jóvenes y otros sectores de la sociedad

Los mecanismos de justicia transicional también deben tomar en cuenta el rol decisivo y la participación completa de las mujeres en la prevención y resolución de conflictos, así como su estatus de víctimas de violencia sexual y psicológica, dijo el delegado de Portugal. “Los jóvenes son actores fundamentales de los procesos de reconciliación, así como del mantenimiento general de la paz y la seguridad”. Citando un trabajo del ICTJ, la representante de El Líbano agregó que a los jóvenes deben dárseles el lugar importante que merecen en la justicia transicional como agentes de cambio. Su participación en la justicia transicional y la reconciliación debe ser central y no simbólica. 

Poniendo el énfasis en otros actores de la sociedad, el delegado de Kenya estableció que las iniciativas formales e informales para apoyar los procesos de justicia transicional y reconciliación nacional a cargo de los actores locales, parte de la sociedad civil y actores privados y académicos, podrían ser de gran contribución. De forma similar, el representante de Francia dijo que los jóvenes, los historiadores, líderes religiosos y comunitarios, así como los grupos de víctimas deben también ser protagonistas de este proceso. 

Promoviendo el desarrollo sostenible y los derechos sociales, económicos y culturales

“Debemos buscar que se tengan en cuenta las causas subyacentes de un conflicto o gobierno represivo y combatir violaciones de todos los derechos, incluyendo los económicos, sociales y culturales”. Representante de Argentina

La justicia transicional está fuertemente vinculada al desarrollo de un país y a la plenitud de sus derechos económicos, sociales y culturales. La justicia es inseparable de la Agenda para el Desarrollo Sostenible de 2030. Más específicamente, las 16 Metas del Desarrollo Sostenible buscan promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, proveer acceso a la justicia para todos y construir instituciones efectivas, responsables e inclusivas en todos los ámbitos y niveles. En el debate abierto, las participaciones al respecto reflejaron esta relación entre la justicia y el desarrollo. De hecho, cinco países referenciaron las MDS, mencionando la MDS16 en sus declaraciones. Por ejemplo, el delegado de Japón dijo que la justicia transicional exitosa contribuye a la construcción y el sostenimiento de la paz y, a largo plazo, a la consecución de la MDS16 al fortalecer las instituciones y establecer el estado de derecho, dos características cruciales para que la paz duradera sea posible.

Países que mencionan los derechos económicos, sociales y culturales

El ICTJ describió esta relación en su reciente informe On Solid Ground: Building Sustainable Peace and Development After Massive Human Rights Violations: “Los legados de violaciones graves y masivas a los derechos humanos, las cuales abarcan un número alto de víctimas y sobrevivientes, daños extensos, exclusión, falta de confianza ciudadana y social, divisiones sociales e instituciones afectadas y débiles, crean unos retos específicos para progresar hacia el desarrollo sostenible. La justicia transicional es necesaria para que estas comunidades y sociedades [que lidian con estos legados] no sean abandonadas por las MDS.

Países que mencionan la MDS16

Además de esto, la justicia no debería estar limitada a enfrentar violaciones de derechos políticos y civiles, debe también enfrentar las violaciones de derechos económicos, sociales y culturales. Más de un tercio de los participantes en el debate habló sobre estos derechos y la necesidad de que los mecanismos de justicia transicional los defiendan y protejan. La representante de UK dijo: “ Tenemos evidencia de que, si no se da una respuesta apropiada que resuelva las injusticias sociales y económicas más amplias, estas causas de raíz de un conflicto pueden convertirse en otras formas de violencia y discriminación más adelante”. El representante de Argentina dijo: “Debemos buscar que se tengan en cuenta las causas subyacentes de un conflicto o de un gobierno represivo y combatir las violaciones de todos los derechos, incluyendo económicos, sociales y culturales”.

De un proceso de paz a una paz duradera 

“El Consejo de Seguridad debe enfrentar la impunidad con un enfoque de prevención para asegurar que las violaciones no se repitan. También necesita enfrentar las causas del conflicto o los factores que exacerban el conflicto, es decir la violencia estructural, la discriminación, la explotación económica, las relaciones desiguales de poder y la justicia climática”. Yasmin Sooka, Director Ejecutivo de la Fundación por los DDHH en Sudáfrica y presidente de la Comisión de Derechos Humanos en Sudán del Sur.

Aproximadamente el 20 por ciento de los participantes aseguraron que para alcanzar una paz duradera, toda negociación de paz debe incorporar justicia transicional. Por ejemplo, el delegado de Italia declaró que “tal como el ejemplo del proceso de paz de Colombia, el impulso transformador que se necesita para lograr una paz duradera e inclusiva fluye en principio de un tratado de paz que contemple la justicia transicional como una parte inherente de una arquitectura integral e interdependiente”. 

El delegado de los Países Bajos también se refirió al tratado de paz de Colombia, diciendo que en futuros procesos de paz, las voces de las víctimas también deben ser escuchadas. El delegado de Brasil hizo un llamado al Consejo de Seguridad para hacer una contribución importante a los procesos justicia transicional en los países que están saliendo de conflictos, incluyendo el impulso de la incorporación de mecanismos transicionales en los acuerdos de paz. 

Países que mencionan procesos de paz

Francisco de Roux, presidente de la Comisión de la Verdad en Colombia, estableció que la “justicia transicional es el instrumento más integral, dinámico y prometedor disponible para las víctimas y todos aquellos que han sufrido violaciones a sus derechos humanos alrededor del mundo durante situaciones de conflicto armado interno”. En este sentido, muchos participantes hicieron un llamado para una integración más robusta de la justicia transicional en el trabajo de construcción de paz del Consejo de Seguridad y el sistema de Naciones Unidas en general.

El delegado de Liechtenstein, por ejemplo, urgió al Consejo de Seguridad a hacer mejor uso de la Comisión de Construcción de Paz, cuyo mandato es proponer estrategias holísticas para construcción de paz en situaciones de post-conflicto y sentar las bases para el desarrollo sostenible, labores de las cuales la justicia transicional es un ingrediente clave. La representante de Bangladesh también dijo que la justicia transicional debería ser uno de los esfuerzos prioritarios emprendidos por la Comisión de Construcción de Paz, para prevenir la desigualdad, discriminación, exclusión y otras causas originarias de la violencia y el conflicto. De forma similar, Yasmin Sooka, Director Ejecutivo de la Fundación por los DDHH en Sudáfrica y presidente de la Comisión de Derechos Humanos en Sudán del Sur, estableció en sus palabras que el Consejo de Seguridad debe enfrentar la impunidad enfocándose en la prevención para asegurar la no repetición de las causas indirectas del conflicto o los factores que acrecientan ese conflicto, es decir, violencia estructural, discriminación, explotación económica, relaciones desiguales de poder y justicia climática.

El debate abierto del Consejo de Seguridad priorizó la justicia transicional, y dio ocasión a los estados miembros para demostrar su entendimiento particular de este instrumento y sus contribuciones a la construcción y el sostenimiento de la paz, así como su compromiso con ella. El ICTJ le da la bienvenida y apoya este interés. 

Con ocasión de las reuniones llevadas a cabo durante la Asamblea General de la ONU, el ICTJ querría tomar esta oportunidad para recordarles del compromiso que expresaron fervientemente en el debate para lograr la justicia, prevenir los conflictos, llegar a una paz duradera y respetar la dignidad de las víctimas. 

Estos compromisos, inspiradores sin duda, no deben relegarse a palabras, sino que deben estar acompañados de acciones concretas en sus propios países. El ICTJ entonces invita a todos los países miembros y en particular a aquellos que están enfrentando o han enfrentado situaciones de represión o violaciones de derechos humanos, a aplicar los principios de la justicia transicional en sus políticas nacionales. En esta crisis de salud y economía en la que las poblaciones afectadas por el conflicto son las más vulnerables a las consecuencias que deja la enfermedad y sus impactos económicos y sociales, es más urgente que nunca que se reimagine la justicia de forma amplia y se busque la implementación de políticas e iniciativas que no solamente prevengan el retorno de la violencia sino que enfrenten las raíces de la injusticia histórica y la marginalización en las sociedades afectadas por el conflicto o la represión.

Derecho Internacional / International Law

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La justicia es posible y es fundamental para la paz y el desarrollo, dice el presidente de la CP

Fuente: Naciones Unidas

01 de octubre, 2020

 Una de las instituciones que encarna esa cooperación es la Corte Penal Internacional, que investiga y juzga a las personas en relación con el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el crimen de agresión, y pone en práctica en su trabajo cotidiano el Objetivo de Desarrollo Sostenible 16 de las Naciones Unidas, Paz y Justicia. Noticias ONU preguntó al Magistrado Eboe-Osuji si la paz y la justicia duraderas son objetivos realistas en el mundo actual.

 ¿En qué manera apoya el trabajo de la Corte el Objetivo de Desarrollo Sostenible 16? ¿Cómo colabora a la creación del “futuro que deseamos”?

 La Corte contribuye al “futuro que deseamos” ocupándose de crímenes que constituyen amenazas para la paz, la seguridad y el bienestar mundiales: el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el crimen de agresión. Nos esforzamos por lograr un mundo en el que ya no se tolere que esos crímenes atroces se cometan con impunidad.

  Al colaborar en la disuasión de los crímenes atroces, la Corte contribuye a la reducción de la violencia y las muertes que esta causa; esa es la primera meta del Objetivo de Desarrollo Sostenible 16. Al exigir responsabilidades cuando los sistemas de justicia nacionales no pueden hacerlo, la Corte afianza el principio del estado de derecho y brinda a las víctimas acceso a la justicia; estas son metas clave del Objetivo 16. El sistema de la Corte alienta la creación de capacidades en las instituciones judiciales nacionales, otra meta de ese Objetivo.

  ¿Es importante la justicia para la paz y el desarrollo sostenible? ¿Cuál es el vínculo que las une?

 La Corte aporta un valor muy directo para el desarrollo socioeconómico, puesto que procura disuadir de los conflictos armados y las atrocidades a las que estos dan lugar. Sin justicia, los conflictos, las atrocidades y el miedo camparían por sus respetos.

 En términos concretos: ¿cómo se puede lograr el éxito en el desarrollo socioeconómico, si los agricultores no pueden acceder a sus campos porque se están realizando operaciones militares, o debido a la presencia de minas terrestres?  ¿o si los empresarios no pueden hacer negocios debido a la destrucción de las infraestructuras económicas? ¿o si los niños no pueden ir a la escuela? ¿o si se despilfarran unos recursos valiosos en las armas, en lugar de invertirlos en la educación y la asistencia sanitaria? ¿ o si los inversores temen invertir debido a los conflictos y la inestabilidad?¿ o si se da muerte a las personas, o estas han de vivir con las consecuencias de lesiones y traumas?¿o si las mejores mentes de la nación se ven obligadas a huir en busca de una vida más segura en otro lugar? ¿o si los países tienen que luchar para afrontar los flujos de refugiados que huyen de unas guerras que se libran en los países vecinos?

 No se puede desatacar lo suficiente el efecto devastador de las guerras en el desarrollo económico. Según un estudio publicado en 2011 por el Banco Mundial, el costo medio de la guerra civil es equivalente a más de 30 años de crecimiento del PIB para una economía en desarrollo de tamaño medio, y los niveles de comercio tardan 20 años en recuperarse tras grandes episodios de violencia.

  ¿Qué efecto produce la Corte en las vidas de las personas? ¿y en una escala mundial más amplia?

 Donde los efectos son más tangibles es en las comunidades afectadas. La Corte ha brindado a la víctimas oportunidades sin precedentes de acceso a la justicia, que es uno de los elementos fundamentales del Objetivo 16. Las víctimas obtienen asistencia legal gratuita, y tienen derecho a solicitar reparaciones por los perjuicios que han sufrido. Esta atención a la justicia restaurativa es una señal de identidad de las actuaciones de la Corte, cuyo Fondo Fiduciario en beneficio de las víctimas está ejecutando en la actualidad las órdenes judiciales iniciales de la Corte en materia de reparaciones. Además, por medio de sus programas de asistencia el Fondo ha brindado rehabilitación física y psicológica, además de apoyo socioeconómico, a cerca de medio millón de víctimas.

 En términos mundiales, la Corte ha debilitado las garras de la tiranía en nuestros tiempos. Los opresores ya no pueden estar seguros de poder gozar de libertad total y absoluta respecto de su responsabilidad por las crueldades que cometen. En la actualidad, las víctimas cuentan con un lugar al que pueden recurrir con la esperanza de obtener justicia; y los opresores siempre habrán de preocuparse por lo que la Corte pueda hacer, antes o después. 

 Otro efecto considerable de la Corte en su incidencia en los sistemas legales nacionales. Un gran número de Estados parte en el Estatuto de Roma han modificado sus legislaciones nacionales con el fin de permitir que sus propios tribunales enjuicien los casos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.

 ¿Cuáles son los mayores retos con los que se enfrenta la Corte?

 Uno de los mayores retos es el hecho de que no todos los Estados son parte. Si bien aproximadamente dos tercios de los Estados soberanos mundiales lo son, unos 70 Estados miembros de las Naciones Unidas aún no se han sumado al Estatuto de Roma ni se han comprometido a cooperar con la Corte. Sin embargo, resulta aún más preocupante el hecho de que algunos Estados parte estén socavando activamente el trabajo de la Corte, el caso más reciente es el  de Estados Unidos, que ha utilizado medidas draconianas contra la Corte y su personal, entre ellas la presión económica, con miras a ejercer su influencia en las acciones de nuestra institución. Esta situación es totalmente inaceptable, y se tiene que acabar. Estoy agradecido por el firme apoyo que nos brindan ante estos ataques nuestros Estados parte, las organizaciones regionales, las asociaciones profesionales, la sociedad civil y los ciudadanos, entre ellos ciudadanos estadounidenses.

 ¿Qué pueden hacer los particulares para dar su apoyo a la Corte y al Objetivo de Desarrollo Sostenible 16?  ¿Qué medidas podemos tomar para causar un impacto real?

 Todos pueden dar su apoyo a la Corte ejerciendo presión democrática sobre sus gobiernos para que éstos la apoyen. Si su país aún no se ha unido al Estatuto de Roma, se pueden movilizar para instar a su gobierno a que lo haga, y por ese medio dé mayor fuerza a la justicia internacional. Las particulares también pueden contribuir mediante la sensibilización respecto de la Corte, por ejemplo, en los medios sociales. Pueden también hacer donativos al Fondo Fiduciario de la Corte en beneficio de las víctimas. 

 Si actuamos unidos contra la impunidad respecto de los crímenes atroces, entre todos podemos crear un mundo más justo.

Derecho Constitucional / Constitucional Law

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Israel parliament passes lockdown bill restricting protests

Source: Jurist

October 03, 2020

 Israel’s parliament, the Knesset, passed a bill confining protestors to a 1 km radius (0.6 miles) from their homes in a national effort to slow the spread COVID-19. The bill is called The Special Powers for Dealing with the Novel Coronavirus Bill (Temporary Order) Amendment No. 2), 2020. It allows the government to declare a “special state of emergency” during the pandemic if it determines that a public health crisis exists. Under the bill, the government may order a national lockdown for one week and limit prayer gatherings to a certain number of people so long as lockdown orders remain valid.

The Novel Coronavirus Bill passed Wednesday, authorizes the government to extend the state of emergency for up to 21 days for one-week intervals, and grants the Constitution, Law and Justice Committee the right to annul the decision retroactively. The government may also extend the state of emergency for two-week periods at a time with the Justice Committee’s approval.

Critics argue that the law is an attempt to stifle democracy. “The Prime Minister has lost control of all aspects of life, and the citizens will bear the responsibility. This is a political lockdown that was imposed only for political reasons,” Member of Knesset (MK) Orna Barbivay (Yesh Atid-Telem) said.

Despite being a coalition member, MK Miki Haimovich of the Blue and White party announced she would vote against the bill:

This is the [moment of truth] with regards to everything related to democracy, freedom of expression, freedom of the individual and freedom of movement. In addition, this is also the moment of truth for the slight trust that still exists between the political system and the citizens of Israel. In order to succeed in managing the pandemic, we do not have to force far-reaching measures upon the citizens of Israel. Rather, we must take it upon ourselves to display dignity, concern and genuine compassion for the well-being of all the country’s citizens, and thus recruit them to a shared path that will overcome the health crisis, as well as the economic and social crisis we have found ourselves in.

Constitution, Law and Justice Committee Chairman MK Yakov Asher (United Torah Judaism) responded:

Mistakes may have been made, but I haven’t heard any member of the opposition say that we shouldn’t open [the economy]. Everyone is nice. No one wants to be the bad guy. But we also have to say what should not be done, not only what should be done. If a teacher has to tell 40 pupils that, as of tomorrow, they cannot play with a ball, but some of the kids can, then this teacher will clearly lose control over the classroom.

The new law goes into effect weeks after Israel entered its second lockdown on September 18, the eve of Rosh Hashanah. The lockdown announcement spurred mass protests demanding Prime Minister Benjamin Netanyahu’s immediate resignation after a recent surge in COVID-19 infections. To date, Israel has documented over 259,000 infections and 1,633 deaths. Protestors have continued to rally against Netanyahu for mishandling the outbreak and have repeatedly pressured him to step down while on trial for corruption charges. Many have expressed fears that the new lockdown measures are being implemented primarily to stifle the ongoing civil unrest against Netanyahu’s administration.

Derecho Constitucional / Constitucional Law

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Albania passes electoral reforms in effort to start negotiations with EU

Source: Jurist

October 06, 2020

Albania’s Parliament voted on Monday to enact electoral reforms to prevent vote manipulation. In recent years, Albania’s elections have been surrounded by allegations of vote-buying and manipulation of ballot counts. These new reforms will apply to Albania’s elections coming on April 25, 2021.

The reforms most notably lowered the electoral threshold from 5 percent to 1 percent. The electoral threshold change will allow political parties to obtain representation in the legislature even if they only receive a small amount of the vote. The Organization for Security and Cooperation in Europe recommended the changes and is responsible for monitoring elections in Albania.

In July, the EU set out the framework for Albania to negotiate into the EU. These electoral changes are a key part of starting those negotiations.

Albania agreed with the US and EU in June that any further changes should be done in consultation with out-of-parliament opposition. The US Embassy stated that, while it was within Parliament’s power to enact these reforms and it was not in violation of the June agreement, “it is regrettable that the majority failed to honor its own stated commitment to seek common ground in the Political Council.”

Derecho Constitucional / Constitucional Law

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Canada Supreme Court to consider constitutional rights of Native Americans with US citizenship

Source: Jurist

October 08, 2020

The Supreme Court of Canada agreed on Wednesday to hear an appeal concerning the rights of Native Americans with US citizenship north of the border.

Richard Desautel, the plaintiff in this case, is a US citizen and member of the Lakes tribe of the Colville Confederated Tribes in Washington state. Desautel was charged with hunting without a license and hunting big game while not being a resident of British Columbia after shooting a cow elk dead on British Columbia soil. Since the US-Canadian border falls between Washington state and British Columbia, Desautel’s tribe is denied access to their ancestral hunting grounds.

Desautel argues that, at the time, he was exercising his right under Canada’s constitution to hunt for ceremonial purposes on the traditional land of his ancestors, the Sinixt. The Sinixt tribe have a history of living between British Columbia and Washington state before the 49th parallel was drawn; throughout time, ancestors of the Sinixt people became known as the Lakes tribe and split off, with most choosing to live in the southern part of their territory in the US, while some chose to live north of the border. By the 1930s, the Lakes tribe in Washington state stopped traveling north to hunt. The last Sinixt descendant living in Canadian borders passed away decades ago, and Canada had since declared the tribe “extinct.” In the 2019 ruling, Court of Appeal Justice Daphne Smith wrote that “imposing a requirement that Native Americans may only hold Aboriginal rights in Canada if they occupy the same geographical territory in which their ancestors exercised those rights ignores the Aboriginal perspective, the realities of colonization and does little towards achieving the ultimate goal of reconciliation.

On Wednesday, the Canadian Supreme Court agreed to consider whether the phrase “aboriginal peoples of Canada” in the Constitution Act of 1982 includes Native American groups located in the US. In legal filings, prosecutors warned of “legal and practical difficulties” that could arise from a decision in Desautel’s favor, including the possibility that other Native American groups in the US with traditional territory divided by the border could be entitled to constitutional rights in Canada. The government would then have a duty to consult with them on projects impacting their traditional lands, such as pipelines, a move that the Crown states is “entirely inconsistent with the objective of turning Canada into a fully independent state, free from foreign involvement in [its] constitutional affairs.”

Although initially the case may seem to be revolving around a narrow issue of hunting rights on ancestral land, the case has far-reaching implications for Native Americans on both sides of the border. In the eyes of those with Sinixt ancestry, the US-Canadian border drew an artificial boundary into their traditional lands that they have hunted and fished on for generations. “This case,” according to Desautel’s lawyer, “is about [the Sinixt people’s] very identity.”

Derecho Constitucional / Constitucional Law

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El TC declara inconstitucional parte del plan de política exterior de Cataluña

Fuente: Noticias Jurídicas

06 de octubre, 2020

-España-

  El Pleno del Tribunal Constitucional ha estimado parcialmente el conflicto positivo de competencia interpuesto por el Gobierno de la Nación contra el Acuerdo Gov/90/2019, de 25 de junio, del gobierno de la Generalitat de Cataluña, por el que se aprueba el plan estratégico
de acción exterior y de relaciones con la unión Europea 2019-2022.

La sentencia considera que diversos puntos del Plan infringen la Constitución y el Estatuto de Autonomía de Cataluña por “vulnerar las competencias estatales y no ajustarse a las estatutariamente asumidas por la Generalidad”.

El Tribunal recuerda que, según constante doctrina constitucional, la acción exterior de las comunidades autónomas no invade la competencia estatal en materia de
relaciones internacionales (art. 149.1.3 CE) cuando cumple dos requisitos: uno, que las actividades con proyección exterior se ciñan al ámbito de sus competencias atribuidas estatutariamente; y dos, que el ejercicio con proyección exterior de tales atribuciones respete la competencia estatal de relaciones internacionales, de modo que no presente a la comunidad autónoma con un sujeto de derecho internacional ni comprometa la unidad y coherencia de la
política exterior articulada por el Gobierno del Estado.

El Pleno, apreciando que falta uno u otro de esas dos condiciones necesarias, y por tanto que desconocen el ámbito competencial reservado al Estado por el art. 149.1.3 CE, considera que son inconstitucionales y nulos, ENTRE OTROS PUNTOS, los siguientes:

-los dos primeros párrafos del punto 9 referidos a la “Consolidación y fortalecimiento de vínculos con el cuerpo diplomático y consular” y al “Mantenimiento de relaciones estrechas, regulares y fluidas con el conjunto del cuerpo consular establecido en Barcelona (…)”

 -punto 10 “participación proactiva en los foros multilaterales de máximo interés”

 -punto 18 “puesta en marcha del Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña”

El Tribunal, por lo demás, entiende que otros puntos del Plan infringen determinadas competencias sectoriales atribuidas en exclusiva al Estado por el art. 149.1 En
concreto:

-el punto 49 (referido al corredor mediterráneo, los servicios regionales ferroviarios de altas prestaciones para viajeros entre Cataluña y Occitania) y el punto 52 (alusivo a la red transeuropea de transporte) invaden las competencias estatales en relación con el transporte (art. 149.1.21 CE) y con las obras públicas de interés general (art. 149.1.24 CE)

-el punto 50 (“internacionalización y ordenación del sistema portuario catalán”) y el punto 51 (“internacionalización de los aeropuertos de Cataluña”) invaden las competencias estatales sobre puertos y aeropuertos de interés general (art. 149.1.20 CE), por lo que se declaran inconstitucionales pero no nulos, en la medida que son aplicables a los puertos y aeropuertos de titularidad de otras administraciones públicas distintas del Estado.

-el punto 64 (“despliegue de infraestructuras digitales”) y un inciso del punto 86 (“redes digitales de muy alta capacidad, de servicios y de una nueva industria asociados al desarrollo de la red 5G”) invaden las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y régimen general de las comunicaciones (art. 149.1.21 CE).

 Asimismo, la sentencia cuenta con varios puntos también impugnados del Plan de acción exterior de Cataluña que se declaran constitucionales si se interpretan conforme lo establecido en los fundamentos de derecho a los que se remiten: 

 -“Las referencias a “Cataluña como actor reconocido en el mundo”, del objetivo estratégico 1.2, y las alusiones a países y acuerdos que se contienen en diversos puntos del plan no son inconstitucionales si se interpretan como que no implican atribución de subjetividad internacional a esta comunidad autónoma. [FJ 7.A.b)]

 -El objetivo operativo 2.1.1, “Avanzar hacia la soberanía económica en un contexto global” no es inconstitucional si se interpreta el término “soberanía económica” no en términos de capacidad autonómica para decidir y acoger la incorporación y aceptación de modelos o sistemas económicos (…) sino, por el contrario, en el de avanzar en la capacidad de influir en las decisiones económicas que afecten a las competencias de Cataluña. [ FJ 7.B)]. 

 -El punto 75 (“promoción de la participación en competiciones internacionales”) tampoco es incconstitucional si se interpreta que alude a deportes en los que no existan federaciones españolas y que en ningún caso impide o perturba las competencias del Estado de coordinación y representación internacional del deporte español [ FJ 7.B)]. 

 -El punto 77(“interlocución directa y continuada con instituciones, órganos y agencias de la UE”) no es inconstitucional siempre que se entienda que “dichas actividades solo son admisibles en el marco de la necesaria coordinación con el Estado, a efectos de asegurar la unidad de acción ante las instituciones de la Unión Europea y los demás estados miembros” [FJ 7.C.a)].

 -Los puntos 79 (“elaboración, aprobación e implementación del Plan Europa”), 82 (“participación en las iniciativas de reforma de la UE”) y 83 (“defensa de una integración europea respetuosa con la diversidad lingüística y cultural”), en la medida que aluden al traslado de la posición del gobierno de Cataluña o de la Generalidad de Cataluña al respecto de esas cuestiones, mno son inconstitucionales si se entiende que se refieren al traslado a las instituciones del Estado [FJ 7.C.c.ii)].