La Otra Mirada

50.000 feminicidios cada año – ¿Están las mujeres adecuadamente protegidas de la violencia de género?

Lena Schwartz

Introducción

Una mujer busca protección contra la violencia de su marido en un refugio para mujeres en Alemania. Su marido sintió que esto era una «humillación» que no podía aceptar y quería tomar represalias en su contra. Contrató a un detective, hizo que la siguieran y finalmente la emboscó a plena luz del día para matarla. Para ello, primero utilizó su coche deportivo como arma, acelerando hacia ella a 90 km/h y lanzándolo a 3 metros de altura. Cuando vio a su esposa moribunda en el suelo, sacó un hacha de su bota y la decapitó con ella. Mientras lo hacía, gritó varias veces: «Tú lo has querido así», «Perra estúpida» y «Todo esto es culpa tuya» [1].

Los cuerpos de tres mujeres, dos de ellas menores de edad, fueron localizados en un campo algodonero de Ciudad Juárez, México. Los cuerpos de las jóvenes fueron objeto de un particular ensañamiento por parte de los perpetradores de sus muertes. La forma en que fueron encontrados los cuerpos de las tres víctimas sugiere que fueron violadas y abusadas con extrema crueldad. Las investigaciones indican que las jóvenes fueron elegidas al azar por sus verdugos. Primero las secuestraron, abusaron sexualmente de ellas y luego las mataron y «tiraron» sus cuerpos como basura en el campo de algodón [2].

¡Estos son feminicidios y no son casos aislados! Los feminicidios ocurren en todos los países del mundo, en todas las culturas y en todas las clases sociales siendo una amenaza constante. Cada año, unas 50.000 mujeres son víctimas de feminicidio [3].

Una herramienta en la lucha contra esta pandemia es su criminalización específica, toda vez que, al reconocer los feminicidios como tales, uno se ve obligado a abordar las razones estructurales que hay detrás de estos actos. Por lo tanto, el derecho internacional regional exige de los Estados castigar estos actos como feminicidios, por incluir un delito de feminicidio en sus respectivos códigos penales, o al menos a clasificar el feminicidio como una circunstancia agravante de asesinato.[1]

Mientras la mayoría de los países de América Latina y el Caribe han cumplido con esta obligación [4], en cambio, en Europa, Alemania no ha reformado su código penal. Surgen la pregunta si un país que quiere ser pionero en la lucha contra la violencia de género puede seguir haciendo la vista gorda ante el fenómeno cada vez más grave del feminicidio y si puede aprender de la legislación latinoamericana.

Para llegar al fondo de estas interrogantes, en lo siguiente, se define en primer lugar el término femicidio y se explica por qué es importante la criminalización del femicidio en tanto tal. A continuación, se analiza cómo los países latinoamericanos han ajustado sus códigos penales en respuesta al creciente número de feminicidios. En el marco de una comparación jurídica, se examina la (falta de) acción del legislador alemán y se discute si la jurisprudencia del tribunal supremo ofrece un remedio a este respecto.

  1. Definición de femicidio o feminicidio

El término femicidio, o feminicidio, fue popularizado por Diane E.H. Russel. Significa «el asesinato de mujeres por parte de los hombres por el hecho de ser mujeres», lo que significa que es un delito cometido por causas de género [5]. Russel considera que el feminicidio es la forma más extrema de terrorismo contra las mujeres, y está motivado por el odio, el desprecio, el placer o el sentimiento de propiedad. El término remonta a 1976, pero al principio se utilizaba principalmente en un contexto científico y, posteriormente, fue retomado por las feministas en México. Lo utilizaron para describir los asesinatos de mujeres en Ciudad Juárez (México), donde más de 370 mujeres fueron asesinadas entre 1993 y 2005 [6].  Desde entonces, el uso del término femicidio/femicidio se ha establecido en muchos países del mundo.

Existen diferentes tipos de feminicidio, según el contexto en el que se produzcan. Entre ellos se encuentran el feminicidio en la pareja íntima, los asesinatos por honor, los asesinatos del crimen organizado, el feticidio femenino, el infanticidio femenino, la quema de novias, el asesinato por dote y el feminicidio “multicidal”[2] [7]. El feminicidio en la pareja íntima es el asesinato de una mujer a manos de su pareja. Es la forma más común de feminicidio.  Con el telón de fondo de la violencia doméstica, estos crímenes no son incidentes aislados que ocurren de forma inesperada, sino el último acto de violencia en una relación continua de discriminación, opresión y abuso [8].

2. Necesidad de un delito específico de feminicidio

Algunos pueden preguntarse por qué se necesita un delito especial para el feminicidio y si el feminicidio no está ya adecuadamente cubierto por los delitos de asesinato y homicidio existentes en casi todas las jurisdicciones penales de este mundo. Gunda Wössner, doctora de la psicología del Instituto Max Planck para el Estudio de la Delincuencia, la Seguridad y el Derecho, responde así: «Mientras los homicidios contra las mujeres se equiparen a otros actos, se pretende que no hay razones especiales para estos delitos. Pero las mujeres son asesinadas en su mayoría por una relación de género jerárquicamente entendida»[9].  Espera que el uso del término feminicidio «haga que se entiendan las verdaderas razones del crimen»[9]. «Al reconocer los feminicidios como tales, uno se ve obligado a abordar las razones estructurales que hay detrás de estos actos» [9]. Las cosas que no nombramos no se ven como tales.

Por supuesto, la creación de un delito especifico de feminicidio por sí sola no es suficiente para contrarrestar eficazmente los feminicidios. Sin embargo, contribuye a que no se trivialicen los actos y a que se comprenda el problema estructural de la violencia de género. Se inscribe en la agenda política y así adquiere más visibilidad, en virtud de que, si se da importancia política a un tema, esto suele dar lugar a un debate social y puede contribuir a sensibilizar a la sociedad. También contribuye a la satisfacción de las familias de las víctimas y al reconocimiento por parte del Estado de lo ocurrido a la víctima. Además, se puede crear una formación específica sobre la base de este nuevo delito para las fuerzas del orden, con el fin de aumentar la eficacia en la persecución. En último término, no hay que subestimar el factor disuasorio de un aumento de la pena. El mayor rango de castigo de un delito de feminicidio, así como su efecto estigmatizador, puede disuadir a algunos potenciales autores de cometer feminicidio.

3. La respuesta jurídica de los países latinoamericanos al creciente número de feminicidios

El primer tratado regional de derecho internacional que expresa explícitamente el castigo del feminicidio es la Convención de Belém do Pará para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (la Convención Belém do Pará) de 1994. El art. 7 de (en relación con el art. 1 y art. 3) la Convención Belém do Pará, obliga a sus Estados miembros a adaptar su legislación nacional para castigar específicamente la violencia contra las mujeres. Esto incluye en particular la peor forma de violencia contra las mujeres, su asesinato. En otras palabras, los Estados miembros estarán obligados a incluir el delito de feminicidio en sus respectivos sistemas de derecho penal. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha derivado esta obligación de penalizar los feminicidios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En su conocido precedente González y otras («Campo Algodonero») v. México de 2009, situó esta obligación en los siguientes artículos: Art. 1 – Obligación de respetar los derechos, Art. 2 – Obligación de promulgar legislación interna, Art. 4 – Derecho a la vida, Art. 5 – Derecho a la integridad personal, Art. 8 – Garantías judiciales, Art. 11 – Derecho al honor y a la dignidad, Art. 25 – Protección judicial.

Como resultado, los países latinoamericanos reformaron gradualmente sus sistemas de justicia penal. Hoy en día, todos los códigos penales (excepto los de Cuba y Haití) de América Latina y el Caribe tienen disposiciones penales que criminalizan el feminicidio [4]. Mientras que algunos países han creado un delito específico de feminicidio (por ejemplo, México, Colombia), otros han clasificado el feminicidio como una circunstancia agravante del asesinato (por ejemplo, Chile, Argentina, Uruguay) [7]. Costa Rica, Chile y la República Dominicana limitan el femicidio/feminicidio a las relaciones íntimas y en el caso de Costa Rica y Chile, se vincula sólo a las relaciones conyugales formales y de convivencia. Las sanciones en los distintos países son muy elevadas.

PaísesEntrada en vigor de la leySanción
México200740 a 60 años de prisión, 2.000 dólares de multa
Costa Rica200720 a 50 años de prisión
Guatemala200820 a 50 años de prisión
Chile2010Cadena perpetua
Argentina2012Cadena perpetua
Honduras201330 a 40 años de prisión
Colombia201420 a 41 años de prisión
Uruguay201715 a 30 años de prisión
  

Diagrama basado en: Gender Equality Observatory for Latin America and the Caribbean. Regulations, violence laws. Regulations | Gender Equality Observatory (cepal.org).

Por razones de claridad, hay que mencionar que la cuestión de la aplicación de la regulación legal del feminicidio se reserva para otra contribución.

4. La (falta de) acción del legislador alemán ante el creciente número de feminicidios

Las obligaciones de Alemania en virtud del derecho internacional en la lucha contra el feminicidio se derivan del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del Convenio de Estambul para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que Alemania firmó en 2017. Mientras que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 2 – derecho a la vida, art. 3 – derecho a no ser sometido a tratos degradantes e inhumanos y prohibición de la tortura, art. 14 – principio de no discriminación) impone a Alemania la obligación general de adoptar medidas eficaces para prevenir el feminicidio, el art. 46a del Convenio de Estambul obliga a Alemania, considerar el feminicidio al menos como una circunstancia agravante del asesinato si no contiene un delito específico de feminicidio.

A pesar de las obligaciones internacionales de Alemania, todavía no existe un delito penal especial para el feminicidio, ni se considera el feminicidio necesariamente como una circunstancia agravante del asesinato. Se trata como cualquier otro asesinato de un ser humano.  O incluso peor, los asesinatos cometidos por la pareja intima suelen minimizarse y desestimarse con calificativos como «acto de pareja», «drama matrimonial» o «tragedia familiar», términos que sugieren que tal acto es comprensible, que la mujer es quizás incluso en parte culpable de su muerte violenta [10]. Tanto los medios de comunicación como la jurisprudencia trivializan a la esfera privada. El término feminicidio se utiliza raramente. Leonie Steinl, de la Asociación Alemana de Abogadas, lo explica así: «Muchos en Alemania piensan en los feminicidios -en la medida en que puedan relacionar el término- exclusivamente en términos de los actos en México, donde las mujeres son secuestradas, violadas, asesinadas y mutiladas. Mientras que en los últimos meses miles de personas han protestado en las calles contra los feminicidios en otros países, en Alemania aún no se ha logrado una amplia movilización por el tema»[11].

Esto también se refleja en la legislación y la jurisprudencia alemanas. No sólo no existe un delito especial de feminicidio, sino que el feminicidio suele ser condenado sólo como homicidio y no como asesinato. Mientras que la pena por homicidio prescribe una condena mínima de sólo 5 años, la pena por asesinato es de cadena perpetua.[3][4] La única posibilidad de clasificar un feminicidio como asesinato y no sólo como homicidio, es asumir la característica de asesinato de “un motivo despreciable”. El asesinato de otra persona por «un motivo despreciable» existe si la motivación del acto está en el nivel más bajo según la evaluación moral general y es particularmente despreciable. El asesinato de una mujer por el hecho de ser mujer puede ser valorado por un tribunal como «un motivo despreciable», pero el tribunal no tiene por qué hacerlo. Especialmente en el caso del asesinato de una pareja, la mayoría de los tribunales alemanes suelen negar la suposición de «un motivo despreciable», de modo que el autor no puede ser castigado «como un asesino». El Tribunal Supremo Federal alemán, el BGH, señala a este respecto: «El asesinato de una pareja íntima que se separa del agresor no tiene por qué estar motivado por motivos despreciables. Una circunstancia que habla en contra de un motivo despreciable es cuando la separación se originó por la víctima del delito. En estos casos, el enfado por haber sido abandonado no tiene por qué considerarse siempre totalmente incomprensible. Esto también se aplica si el agresor es responsable de la ruptura de la relación. La propia circunstancia de que la ruptura partiera de la víctima del delito puede ser juzgada como algo que habla en contra del motivo despreciable»[12].  Por último, se ve el autor «privado de lo que realmente no quiere perder» [13].

Esta actitud de los tribunales alemanes refleja un profundo arraigo de los patrones de pensamiento patriarcal. El hecho de que el tribunal se centre en la cuestión de si la separación procede de la víctima del delito no sólo exonera al autor, sino que al mismo tiempo acusa a la víctima de complicidad [14]. Sugiere que es socialmente comprensible que un hombre prefiera ver a su mujer muerta que sola y libre. Refleja las construcciones patriarcales de la posesión. Pues la suposición judicial de que el «hombre (se ve) privado de lo que realmente no quiere perder» sugiere que ha poseído a la víctima [15]. Eso no debe continuar. Alemania debe reconocer los feminicidios como feminicidios y no seguir trivializándolos.

Afortunadamente, en los últimos meses ha habido un rayo de esperanza en la jurisprudencia alemana. Un puñado de tribunales regionales y el Tribunal Supremo Federal han calificado de asesinato los feminicidios basados en la reivindicación de la propiedad en algunos casos. [16]. Sin embargo, todavía no es el caso de forma generalizada y sigue siendo competencia de los jueces individuales decidir si consideran o no el feminicidio como un asesinato.  Para garantizar la uniformidad de la jurisdicción y, por tanto, la claridad y la seguridad jurídica, es necesario introducir un delito penal separado para el feminicidio, o considerar el feminicidio como una circunstancia agravante del asesinato.

Finalmente, cabe mencionar que toda medida represiva debe ir acompañada de medidas preventivas para lograr una mayor eficacia. Para adaptar las medidas preventivas, como la educación, el empoderamiento social y la creación de refugios, específicamente al fenómeno del feminicidio, se necesitan amplias encuestas estadísticas gubernamentales. Pero también en este aspecto Alemania se queda atrás en la comparación internacional. En Alemania, la Oficina Federal de Policía Criminal solo recoge cifras de feminicidios a partir de 2015. Se limita a los feminicidios en la pareja. Todas las demás formas de feminicidio no se registran. En consecuencia, ¡también es necesario actuar en este sentido!

5. Conclusión

Cada año, más mujeres son víctimas de feminicidio en el mundo. Una herramienta en la lucha contra esta pandemia es su criminalización específica, toda vez que, al reconocer los feminicidios como tales, uno se ve obligado a abordar las razones estructurales que hay detrás de estos actos. Por lo tanto, el derecho internacional regional exige de los Estados castigar estos actos como feminicidios, por incluir un delito de feminicidio en sus respectivos códigos penales, o al menos a clasificar el feminicidio como una circunstancia agravante de asesinato. Mientras la mayoría de los países de América Latina y el Caribe han cumplido con esta obligación, en cambio, en Europa, Alemania no ha reformado su código penal.

Alemania no puede seguir pretendiendo que los feminicidios solo son un problema de otros países. También en Alemania cada día una mujer es víctima de un intento de homicidio o de un homicidio consumado. ¡Es una mujer de más cada día! El Estado alemán debe reaccionar ante esto, tal y como han hecho los países de América Latina, introducir un delito separado para el feminicidio o al menos incluir el feminicidio como circunstancia agravante del asesinato en la ley. En contra de lo que afirman algunos, la situación jurídica alemana no es suficiente para contrarrestar de forma decisiva los feminicidios. Aunque es posible calificar el feminicidio como «motivo despreciable» y, por tanto, como asesinato y no sólo como homicidio, esto no es obligatorio y en la jurisprudencia, esto no se hace con demasiada frecuencia. Por el contrario, numerosos juicios reflejan los patrones de pensamiento patriarcal que aún prevalecen en nuestra sociedad. Es necesario tipificar el delito de feminicidio no solo para cumplir con las obligaciones internacionales, sino también contrarrestar la construcción patriarcal de la propiedad de las mujeres y reconocer las razones estructurales del feminicidio.

Las referencias

[1] LG Limburg, Urteil vom 03. Juli 2020 – 2 Ks – 3 Js 16571/19 

[2] González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Corte Interamericana de Derechos Humanos (16 de noviembre de 2009). Resumen Ejecutivo: Resumen Campo Algodonero CIDH 1 (sev.gob.mx)

[3] Wilson Center (2021). Infographic, A Global Look at Femicide. https://www.wilsoncenter.org/article/infographic-global-look-femicide

[4] Deus, A. / Diana, G. (2018). Analysis of femicide/feminicide legislation in Latin America and the Caribbean and a proposal for a model law. MESCEVI and UN Women : https://lac.unwomen.org/en/digiteca/publicaciones/2018/12/analisis-legislacion-feminicidio-femicidio-modelo-de-ley

[5] Russell, D. E. H. (2021). My Years Campaigning for the Term Femicide. Dignity: A Journal of Analysis or Exploitation and Violence Vol.6: Iss.5, Article 6

[6] Amnesty International Report AMR 41/007/2005 (2005). Mexico: Justice fails in Ciudad Juarez and the city of Chihuahua https://www.amnesty.org/en/documents/amr41/007/2005/en/

[7] Joseph. J (2017). Victims of Femicide in Latin America: Legal and Criminal Justice Responses. In Temida 20(1):3-21

[8] Álvarez-Garavito. C/ Acosta González. H. N. (2021). Femicide in Latin America: An economic approach: Femicide in Latin America: An economic approach (scielo.org.co)

[9] Bach.S (2021). Femizide in Deutschland, Frauen werden getötet, weil sie Frauen sind. NtV: Femizide in Deutschland: Frauen werden getötet, weil sie Frauen sind – n-tv.de

[10] Hildebrandt. A (2019). Femizid statt Familiendrama. Cicero: Der Mord von Limburg – Femizid statt Familiendrama | Cicero Online

[11] Goldenberg. R (2020). Gewalt gegen Frauen: Mehr Femizide in Deutschland. DW: Gewalt gegen Frauen: Mehr Femizide in Deutschland | Deutschland | DW | 25.11.2020

[12] BGH, Beschl. v. 7.5.2019 − 1 StR 150/19, NStZ 2019, 518

[13] BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 2 StR 349/08

[14] Wersig. M/ Lembke. U / Steinl. L (2019). Femizide in Deutschland: Strafverfolgung und angemessene Bestrafung von sogenannten Trennungstötungen. DJB: Deutscher Juristinnenbund e.V.: Femizide in Deutschland: Strafverfolgung und angemessene Bestrafung von sogenannten Trennungstötungen (djb.de)            

[15] Holstein. N (2019). Femizide in Deutschland, Trennungstötungen werden oft nicht als Mord eingestuft. Sueddeutsche: Femizid als Straftatbestand? – Panorama – SZ.de (sueddeutsche.de)

[16] BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 – 6 StR 11/21


[1] En Europa: Convenio de Estambul (art. 46 – agravantes del feminicidio), Convenio Europeo de Derechos Humanos (Interacción de: art. 2 – derecho a la vida, art. 3 – derecho a no ser sometido a tratos degradantes e inhumanos y prohibición de la tortura, art. 14 – principio de no discriminación);

En América Latina: La Convención de Belém do Pará para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Art. 7 en relación con el art. 1 y art. 3 ), Convención Americana de Derechos Humanos (Interacción de: Art. 1 – Obligación de respetar los derechos, Art. 2 – Obligación de promulgar legislación interna, Art. 4 – Derecho a la vida, Art. 5 – Derecho a la integridad personal, Art. 8 – Garantías judiciales, Art. 11 – Derecho al honor y a la dignidad, Art. 25 – Protección judicial), González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Corte Interamericana de Derechos Humanos (16 de noviembre de 2009).

[2] Feminicidios en serie y en masa.

[3] §§ 212 y 211 del Código Penal alemán (StGB).

[4] La cadena perpetua en Alemania supone una pena mínima de 15 años de prisión. A partir de ese momento, se puede solicitar la libertad anticipada en libertad condicional.


Pile of 3D Twitter Logos

Cuando dos gigantes litigan

-Dr.iur. Helen Ahrens-

Uno de los hombres más ricos del mundo anuncia su intención de comprar uno de los servicios de redes sociales más influyentes del mundo, sólo para cambiar de opinión unas semanas después. La disputa subsiguiente y en parte pública entre Elon Musk y Twitter es un gran entretenimiento. Mientras que el intercambio verbal de golpes está en pleno apogeo, la disputa legal sólo se pone en marcha poco a poco con la presentación de una demanda por parte de Twitter en la Corte de Cancillería de Delaware (en adelante: Delaware Court of Chancery).

¿Qué está en juego?

Lo que dio lugar a la demanda de Twitter comenzó en abril de 2022, cuando Elon Musk llegó a un acuerdo de fusión vinculante (binding merger agreement) con Twitter, prometiendo hacer todo lo posible para que el acuerdo se llevara a cabo[1]. Para ello, ofreció a Twitter un precio de 54,20 dólares por acción, o un total de 44.000 millones de dólares, para su adquisición[2]. Ese precio, presentado por Musk -que tiene hoy 9,6% de las acciones de Twitter- representaba un sobreprecio del 38% sobre el precio de las acciones de Twitter no afectadas. El acuerdo no prevé ninguna contingencia de financiación ni condición de diligencia. Además, Musk ha comprometido personalmente 33.500 millones de dólares. Tres meses más tarde, Musk rescindió el acuerdo de fusión, alegando incumplimiento del contrato por tergiversación y desviación de las operaciones comerciales anteriores[3].

Twitter contraatacó con una demanda por cumplimiento, acusando a Musk de comportamiento hipócrita y de declaraciones difamatorias sobre Twitter y su dirección. Twitter presentó la demanda el 12 de julio de 2022 ante el Delaware Court of Chancery exigiendo que Musk y sus socios cumplan y hagan sus mejores esfuerzos para hacer efectiva la transacción acordada[4].

Delaware Court of Chancery

En el acuerdo de fusión presentado en abril 2022 frente a la Securities and Exchange Comission (SEC)[5], el regulador bursátil estadounidense, las partes consintieron en someterse expresa e irrevocablemente a la jurisdicción personal exclusiva de la Corte de la Cancillería de Delaware.

Se trata de la Corte corporativa preeminente de los Estados Unidos. En su calidad de tribunal de equidad, el Delaware Court of Chancery tiene jurisdicción para oír y decidir casos que involucren derechos de equidad (como fideicomisos y deberes fiduciarios) y remedios de equidad (como órdenes judiciales [injunctions] y cumplimiento específico [specific performance])[6]. La Corte también tiene jurisdicción sobre demandas relacionadas con la Ley General de Corporaciones de Delaware, así como demandas en relación con acuerdos de fusión.

Las reglas procesales del Delaware Court of Chancery permiten que la Corte y las partes diseñen el litigio según sea necesario. En este contexto, la primera decisión de la Magistrada de la Corte, Kathaleen St. J. McCormick, fue fijar el juicio para octubre 2022[7], desoyendo la solicitud del equipo legal de Musk de aplazarlo para febrero del año entrante y acercándose más a Twitter que pedía adelantarlo para septiembre. Además, consideró persuasivos los argumentos de Twitter de que las partes tienen la capacidad de proceder de forma acelerada. Por lo tanto, las partes deben ahora elaborar un calendario para un juicio de cinco días[8].

¿Sigue Musk obligado por el acuerdo de fusión?

Musk argumenta que Twitter no cumplió con su obligación, según el artículo 6.4 del acuerdo, de proporcionar un acceso razonable a la información empresarial y no cumplió con su obligación, según el artículo 6.11, de cooperar y comunicarse en asuntos financieros. Por lo tanto, considera que está legalmente justificado resolver el contrato porque Twitter no ha cumplido con sus obligaciones en virtud de los acuerdos alcanzados[9].

Twitter niega las acusaciones y afirma en la demanda que facilitó a Musk el acceso a la información de acuerdo con lo contratado. Cabe mencionar que, según el acuerdo, cada parte declara que ha llevado a cabo, a su entera satisfacción, su propia investigación, revisión y análisis independiente del negocio, los resultados de las operaciones, las perspectivas, la situación (financiera o de otro tipo) o los activos de la Sociedad y sus Filiales. Es decir que el acuerdo no contiene una condición de diligencia debida. Eso no es inusual. Cuando se adquiere una empresa que cotiza en bolsa, los informes financieros y otros acontecimientos o circunstancias importantes que afectan a la empresa se hacen públicos al menos trimestralmente, de modo que ya se puede hacer un primer examen a partir de ellos. A continuación, se suele acordar como condición la finalización «satisfactoria» de la revisión del objeto de la compra. Sin embargo, en este caso no se ha pactado tal condición.

Con carácter subsidiario, Musk alega que el cese de dos ejecutivos claves y los ajustes en la contratación de personal constituyeron un cambio no autorizado en la dirección de la empresa y que el elevado número de clientes falsos (spam y cuentas falsas) provocó un efecto material adverso (cláusula MAE) en el valor de mercado de Twitter. Twitter afirma en la demanda que se coordinó con Musk en las medidas de gestión y de personal y que las informaciones de Twitter a la SEC sobre los resultados de la aplicación de la métrica no-GAAP «Monetizable Daily Active Usage or Users«, o mDAU, que Twitter emplea para medir el número de personas u organizaciones que utilizan la plataforma de Twitter están muy calificadas.

Suponiendo que el número de clientes falsos fuera de hecho materialmente mayor que el declarado por la empresa, Musk tendrá que demostrar que esto tuvo un efecto material adverso en Twitter según la cláusula MAE (Material Adverse Effect). Un efecto material adverso se define como la ocurrencia de acontecimientos desconocidos que amenacen sustancialmente el potencial general de ganancias del objeto de negocio de forma significativa en cuanto a su duración. Las cláusulas MAE suelen servir como condición de cierre para proporcionar al comprador una vía legal para salir de una transacción en caso de que se produzca un cambio material con efectos adversos en el período intermedio entre la firma y el cierre.

El Delaware Court of Chancery es muy restrictivo en su interpretación de las cláusulas MAE y hasta ahora ha negado regularmente la existencia de dicho efecto adverso. El único caso en el que se asumió un efecto material adverso fue resuelto por el tribunal en octubre de 2018 en Akorn Inc. contra Fresenius Kabi AG. Fresenius Kabi pudo demostrar que el objetivo de Akron había sufrido un cambio material específico de la empresa durante un período de tiempo significativo (más que un año). Por lo tanto, el obstáculo de probar un efecto adverso material es muy alto. Significa que Musk no puede abstenerse de cerrar el contrato únicamente por su insatisfacción con el número de clientes falsos.

Por su parte, Twitter acusa a Musk de incumplir las obligaciones de confidencialidad y los deberes de cooperación por las publicaciones de sus tuits. También incumplió su obligación de asegurar la financiación de la compra al despedir a su asesor Bob Swan «sin indemnización».

La Corte decidirá en última instancia si se han incumplido las obligaciones del acuerdo de fusión y quién lo ha hecho. Esto se determinará según la redacción del contrato. Sin embargo, no se puede hacer una declaración precisa en este momento, ya que aún no se han establecido todos los hechos del caso. Más bien, ambas partes están ahora llamadas a probar su propio caso ante la Corte.

¿Qué ocurre en caso de que se constate un incumplimiento del acuerdo?

En el derecho estadounidense, una parte generalmente «sólo» tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios si la otra parte incumple el contrato.

El acuerdo de fusión incluye una cláusula en el artículo 8.3 que establece una penalización de US$ 1.000 millones en caso de que cualquiera de las partes decida echarse atrás. Esta penalización deberá pagarse si las condiciones de cierre acordadas no pueden cumplirse debido a que Musk incumple sus obligaciones. Este es el caso, por ejemplo, si no se puede garantizar la financiación. Twitter también puede verse obligado a pagar la penalización si la empresa incumple sus obligaciones, por ejemplo, si los accionistas no están de acuerdo con la transferencia de la empresa.

En los acuerdos de fusión muchas veces se incluye una cláusula de cumplimiento, porque la indemnización por daños y perjuicios no remedia adecuadamente el daño que se ha producido realmente. El tribunal de equidad puede ordenar el cumplimiento si existe dicha cláusula y el contrato es justo y equitativo. Así es el caso con el acuerdo alcanzado en abril que cuenta con una cláusula llamada de cumplimiento específico (specific performance).

La cláusula 9.9 del acuerdo habla de “daños irreparables”, uno de estos sería no llevar a cabo la transacción. Se estipula que esto no podría ser remediado con una compensación económica. Más bien, las partes tienen derecho a acudir a un tribunal de equidad y a la ejecución específica u otra compensación para impedir las violaciones al contrato. Existen antecedentes en la Corte de equidad de Delaware que fallaron para obligar a un comprador arrepentido a concluir la operación inicial. Fue el caso del gigante de alimentos Tyson, que debió de cerrar tras una sentencia de 2001 su adquisición de Iowa Beef Processors (IBP), una empacadora de carne.

Es por esta cláusula y por los antecedentes que algunos analistas[10] aseguran que Musk podría estar tratando de negociar la compra a un precio más bajo, dada la caída en Bolsa de las compañías tecnológicas, y no descartan que Twitter y Musk puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial para evitar un litigio, que podría no beneficiar a ninguno de los protagonistas. ¿Significa esto, en última instancia, que cuando dos gigantes litigan en los tribunales, esto no sucede después de todo, sino que el pleito es un medio para una renegociación? Octubre lo dirá.


[1] https://www.ctvnews.ca/business/twitter-board-recommends-shareholders-vote-in-support-of-musk-acquisition-1.5956590

[2] https://variety.com/2022/digital/news/elon-musk-buys-twitter-44-billion-1235239890/; 8/

[3] https://edition.cnn.com/2022/07/19/tech/twitter-elon-musk-lawsuit-first-hearing/index.html; https://edition.cnn.com/2022/07/08/tech/elon-musk-twitter-deal-exit/index.html; https://www.reuters.com/technology/elon-musk-terminating-twitter-deal-2022-07-0

[4] https://corpgov.law.harvard.edu/2022/07/14/twitter-vs-musk-the-complaint/; https://www.ctvnews.ca/business/twitter-sues-to-force-musk-to-complete-his-us-44b-acquisition-1.5984803

[5] https://www.wsj.com/articles/elon-musks-belated-disclosure-of-twitter-stake-triggers-regulators-probes-11652303894; https://www.bloomberg.com/news/articles/2022-06-03/twitter-says-regulatory-waiting-period-expired-on-musk-deal

[6] https://courts.delaware.gov/chancery/

[7] https://www.politico.com/news/2022/07/19/twitter-musk-lawsuit-expedited-trial-00046533

[8] https://www.bloomberg.com/news/articles/2022-07-19/twitter-gets-fast-track-for-musk-lawsuit-over-canceled-buyout

[9] https://www.usatoday.com/story/money/2022/07/08/elon-musk-not-buying-twitter/10018335002/

[10] https://finance.yahoo.com/news/exclusive-musks-material-adverse-effect-131757578.html?guccounter=1&guce_referrer=aHR0cHM6Ly9lbi53aWtpcGVkaWEub3JnLw&guce_referrer_sig=AQAAACS2Bbrmn1E3gKgWFpwmaD6LnI59PRT8Put6iCDSXm18ViQy9x3RRwqDuBYUOkUC3n4–AjaTrJaq_72yzhz3I6Q7wL2FLy4Vp_BbbTOrhv9R_dUQv1UPDpm75Q2s2X-NOpzB-fdQt-O92hX19oOpo41EEPLTOiK-BuH8DEg4_Ry; https://www.axios.com/2022/07/09/twitter-elon-musk-specific-performance; https://www.cnbc.com/2022/05/13/elon-musk-cant-just-walk-away-from-twitter-deal-by-paying-1-billion.html


dark street lit by red lanterns in the greenery of the night city

Prostitución- ¿oficio u opresión?

-Miriam Moumna-

I. Introducción

Actualmente la regulación de la prostitución sigue siendo un reto especial para los Estados. El trabajo sexual comúnmente está rodeado de un creciente debate de ásperas confrontaciones entre distintos sectores, y en el seno de los movimientos culturales que en ocasiones varían la percepción pública suele asociarse a destinos trágicos como el abuso sexual, la trata de mujeres y la prostitución forzada. Aspectos que dificultan un enfoque neutral del tema. No obstante, uno de los objetivos de esta contribución es sensibilizar al lector sobre el hecho de que el trabajo sexual es un asunto complejo y con una gran carga emocional que ni la visión puramente victimista de las prostitutas ni la afirmación de que la prostitución es una profesión como cualquier otra hacen justicia a la realidad.

Este artículo está estructurado de tal manera que primero traza el discurso general sobre la prostitución y luego discute brevemente la situación legal actual en Europa, y realiza un paralelo con la situación en América Latina. Con ello, se trata de abordar la cuestión de qué modelo legal apoya mejor las condiciones de vida y de trabajo de las trabajadoras del sexo.

Otra aclaración de partida es la referencia a la abrumadora cantidad de mujeres que ejercen la prostitución y de hombres que pagan por servicios sexuales[1]. Históricamente la figura femenina siempre es asociada para las prostitutas y la figura masculina para los clientes, los proxenetas y los operadores de burdeles. En el texto se utilizan términos neutros, como trabajo sexual y prostitución, sin querer evocar los estereotipos asociados.

II. El discurso

El debate sobre la regulación estatal de la prostitución puede asignarse a la categoría de «política moral». La política moral no sólo se ocupa de los problemas sociales, sino que también representa a una ideología. En este contexto, el trabajo sexual es, entre otras cosas, una plataforma para las preocupaciones feministas o conservadoras. Desde el punto de vista conservador, la prostitución perturba el orden público y se percibe desde un punto de vista «moral sexual vergonzosa».

Mientras que las teorías feministas examinan el fenómeno de la prostitución teniendo en cuenta especialmente la relación de dominación entre hombres y mujeres. El debate se sitúa en el campo de la tensión entre la autonomía y la explotación en el ámbito del trabajo sexual. Dado que no hay espacio suficiente para seguir el debate que se inició en el siglo XIX, se concentra en el de los años 80 que condujo a dos posiciones opuestas que siguen estando más presentes en la actualidad.

Por un lado, la visión del trabajo sexual como una forma de opresión masculina, que va de la mano de la exigencia de castigar a las personas que se lucran con la prostitución. Este campo feminista niega la posibilidad de que las mujeres se dediquen a la prostitución de forma voluntaria y el trabajo sexual se asocia a la pobreza extrema y a la trata de personas. Por otro lado, se desarrolló el argumento de que el trabajo sexual es en gran medida voluntario y que, por tanto, las prostitutas deberían tener más derechos. Las trabajadoras del sexo son vistas como individuos autodeterminados, y se traza una clara línea divisoria entre la prostitución forzada y el trabajo sexual voluntario.

El debate carece de un enfoque empírico que refleje las condiciones reales de vida y del trabajo de las trabajadoras del sexo. Hasta ahora faltan cifras resilientes y estadísticas por lo cual opiniones de personas sin experiencias propias en el oficio de trabajo sexual prevalecen en el debate. Por la falta de investigación empírica tanto en América Latina como en Europa, no se sabe cuantas trabajadoras sexuales califican su trabajado como voluntario, cuántas se identifican como trabajadoras de sexo forzadas o cuántos delitos se cometen contra ellas.

III. La regulación de la prostitución en Europa

En el contexto europeo, el trabajo sexual está regulado de formas muy contrastadas, que van desde su prohibición hasta su reconocimiento estatal como profesión y oficio. Lo que llama la atención es que intenciones similares han conducido a soluciones opuestas. Por ejemplo, tanto en Suecia como en Alemania, la legislación reciente se centra en los derechos de las mujeres.

En 1999 Suecia aprobó una ley que prohíbe la compra de servicios sexuales, pero no su venta. Mientras que en Alemania la Ley de Prostitución, que entró en vigor en 2002, reconoce el trabajo sexual como un oficio equipara a las prostitutas con otras profesiones en términos de legislación laboral. Adicionalmente, en 2017 entró en vigor la “Ley de Protección de la Prostitución” a que entre sus principales acciones esta la solicitud de un permiso para todos los negocios de prostitución y un certificado de registro para las prostitutas. Además, la ley establece la obligación de los controles sanitarias anuales gratuitos para las prostitutas. Con ello se intenta proteger mejor a las prostitutas y luchar contra las delincuencias relacionadas con el oficio.

  1. Argumentos a favor de la penalización en Suecia y su resultado

La decisión de Suecia de penalizar sólo la compra, pero no la venta, de servicios sexuales se basó en el entendimiento de que la gran mayoría de personas interrogadas en la fase previa al proyecto de ley, que se dedicaban a prestar servicios sexuales a cambio por dinero, no lo harían hecho por voluntad propia si hubieran tenido otra alternativa.[1]

Según las investigaciones previas, muchas de las mujeres entrevistadas declararon que habían empezado a prostituirse para financiar su consumo de drogas, otras dijeron que no tenían una cualificación y por eso no veían ninguna perspectiva económica aparte de la prostitución. Además, comentaron muchas de ellas de haber sufrido abusos sexuales cuando eran niñas o ser víctimas de violaciones antes de trabajar como prostitutas.[2] La investigación también mostró que los hombres que compraban el sexo consideraban que tenían derecho a satisfacer sus necesidades, incluso si eso significaba explotar la vulnerabilidad de otra persona.

En consecuencia, el parlamento vio los hombres como delincuentes, que se aprovechaban de las situaciones desfavorables de las mujeres y califico a las prostitutas como las víctimas.[3] Asumió que la penalización de la trata de personas, del proxenetismo y de la prostitución forzada no sería suficiente en la lucha por la igualdad entre hombres y mujeres. Decidió que sólo se castigara la compra, y no la venta, ya que siempre se debe asumir a favor de las mujeres que están en un aprieto y no deben ser castigadas adicionalmente por ello. Reconoció que también había un grupo de mujeres que se dedicaba voluntariamente al oficio de la prostitución, pero lo consideró una minoría. Con su ley de 1999 el parlamento quería corregir el desequilibrio y la percepción de las mujeres y de sus cuerpos.[4] La legislación de 1999 se acompañó con la ampliación de los servicios de apoyo a las mujeres que buscan una salida de la prostitución.

Cuando se prohibió la compra de servicios sexuales en Suecia, la prostitución callejera se redujo rápidamente a la mitad. En comparación con otros países culturalmente similares, se encuentran pocas personas que ejercen la prostitución. Según datos policiales el número oscila entre 1000 y 1500 personas.[5] Dado que todos los ciudadanos de la Unión Europa que viven en Suecia tienen derecho al seguro de enfermedad y que se financia con impuestos, también las prostitutas tienen el mismo derecho a la asistencia sanitaria, aunque no paguen impuestos por sus ingresos, y sin tener que contratar un seguro adicional. Además, el apoyo popular a la ley ha aumentado gradualmente. Actualmente, la ley cuenta con el apoyo de un buen 70% de la población sueca. Con la aceptación social de la legislación, la demanda de servicios sexuales ha disminuido. Y al disminuir la demanda, también disminuye la actividad en Suecia de los traficantes.[6]

2. Argumentos a favor de la legalización en Alemania y su resultado

Los actores que apoyan la Ley de Prostitución alemana se resisten a ver la prostitución como una consecuencia de las estructuras patriarcales. Hacen hincapié en el trato desigual que reciben las trabajadoras del sexo en comparación con otros grupos profesionales. Un contrato unánime entre la trabajadora del sexo y el cliente es reconocido como un acto de servicio legítimo y autodeterminado.

También consideran que la legalización de la prostitución es una oportunidad para regular mejor el oficio y, hace posible incluir a las trabajadoras del sexo en el sistema de seguridad social. En conclusión, ven la regulación del trabajo de sexo como una herramienta para mejorar las condiciones de vida de estas trabajadoras.[1]

Antes de la aplicación de la Ley de Prostitución, se realizaron encuestas que mostraron que la mayoría de la población alemana ya no percibe la prostitución como algo inmoral por lo cual se estima esta ley como una adaptación a los valores sociales actuales. El reconocimiento de la prostitución como trabajo pretende crear una plena igualdad jurídica, social, política y moral con otras formas de empleo. De este modo, los trabajadores del sexo también deberían tener un lugar legítimo y socialmente seguro dentro de la sociedad.

A diferencia del debate sueco, problemas como el consumo de drogas, los abusos sexuales en la infancia y la trata de personas apenas abordados en la discusión alemana. La exclusión de estos temas puede explicarse por el hecho de que la prostitución no se percibe como un fenómeno uniforme, sino que las trabajadoras del sexo se dividen en diferentes categorías. Además de la ocupación voluntaria como trabajadora sexual, existe la categoría de prostitución forzada y la de procurar la prostitución de mujeres drogadictas. Se considera que la tarea del Estado de Derecho es actuar con moderación frente a la prostitución ejercida voluntariamente, pero conceder una amplia protección penal contra la prostitución forzada.

Desde la entrada en vigor de la Ley de Prostitución en 2002, las prostitutas tienen la posibilidad de demandar por sus ganancias. Además, ahora es legalmente posible celebrar contratos de servicios y, por tanto, estar incluido en el seguro de salud y de pensiones. Las trabajadoras del sexo pueden registrarse oficialmente como autónomas o por cuenta ajena y su profesión está representada por un sindicato.

IV. La regulación de la prostitución en América Latina

En América Latina aún no se ha producido un debate jurídico-político comparable con el de Europa. Y esto a pesar de que La prostitución es común y se practica abiertamente en todos los países, particularmente en destinos turísticos más populares.

  1. Sobre la regulación

Actualmente la prostitución (voluntaria) es legal en Costa Rica, México, Colombia y Honduras ya que no se encuentra declarada ilegal en los códigos penales respectivos.[1] Sin embargo, muchas de las actividades que la rodean son ilegales, ya que las leyes nacionales prohíben promover o facilitar la prostitución de menores,[2] el proxenetismo,[3] la prostitución forzada,[4] y la trata de personas para explotación sexual[5]. Al mismo tiempo, no hay un marco jurídico específico que proteja los derechos de las personas que ejercen la prostitución voluntariamente y que regule el oficio. En particular, su protección según el derecho laboral y social está más bien desregulada que regulada.

a. Seguro social para trabajadoras del sexo en Costa Rica

Según un informe del año 2014 de la Caja Costarricense (CCSS), las personas que trabajan prestando servicios sexuales podrán afiliarse a la CCSS y ser beneficiarios de los servicios de salud y pensiones como cualquier otro trabajador nacional. Las trabajadoras del sexo son consideradas como trabajadoras independientes y en tal calidad pueden afiliarse. Para obtener el seguro social los aspirantes dentro de esta población deberán cumplir con todos los requisitos que se solicita a cualquier trabajador independiente. En consecuencia, todas las trabajadoras sexuales pueden afiliarse excepto las, que trabajan por cuenta ajena como empleadas en un establecimiento, las victimas de proxenetismo y de la prostitución forzada.[6]

b. No acceso al seguro social para trabajadoras del sexo en México y Honduras

Según la Conferencia Interamericana de Seguro Social (CISS) las trabajadoras de sexo no tienen acceso al seguro social en México, porque no se reconoce los servicios sexuales a cambio de dinero como un trabajo. El trabajo sexual no está regulado, y por la falta de regulación las mujeres no tienen acceso a los derechos laborales ni las prestaciones que gozan otras trabajadoras, tales como riesgo de trabajo, incapacidad laboral, maternidad, guarderías, invalidez retiro y cesantía en la vejez.[7]

En Honduras las trabajadoras de sexo tampoco tienen acceso al seguro social y se ven expuestas a constantes situaciones de discriminación en centros de atención a la salud.[8]

c. No acceso al seguro social para trabajadoras del sexo en Colombia

En la sentencia T-629 de 2010[9] la Corte Constitucional de Colombia amparó los derechos laborales de las trabajadoras sexuales, después de revisar el caso de una mujer que fue despedida del establecimiento en el que trabajaba como prostituta por haber quedado embarazada. Confirmó los derechos al trabajo, a la igualdad, a la seguridad, al fuero materno y al mínimo vital de la demandante, y obligó el establecimiento en el que trabajaba a indemnizarla y pagarle las 12 semanas de salario por la licencia de maternidad. Sin embargo, todavía no existe un marco jurídico especifico que lo establece.

  1. Sobre las condiciones de vida

La confusa regulación legal de la prostitución voluntaria se refleja en las condiciones de vida diarias de las correspondientes trabajadoras.

El VIH afecta de forma desproporcionada a las trabajadoras del sexo, aunque hay variaciones entre países. En 2017, 1% de los trabajadores del sexo con el VIH vivían en Colombia y Costa Rica, en comparación con alrededor del 5% en Bolivia, Brasil y Panamá. En el Caribe la prevalencia oscila entre el 2% hasta el 6%.[10]

Muchas de las mujeres que trabajan en el sector del sexo afirman haber sufrido violencia institucional. Este tipo de violencia se refiere a prácticas estructurales en las que se violan los derechos de las trabajadoras de sexo, por acción u omisión, por parte de las fuerzas del orden, las fuerzas armadas, los funcionarios de la administración pública y profesionales de la salud.[11] Una práctica común es que los agentes de policía amenacen a las mujeres con detenerlas si no les prestan servicios sexuales gratuitos. Además, muchas mujeres afirmaron que sus denuncias contra clientes violentos suelen ser ignoradas.

También están expuestos a la violencia general que conlleva el trabajo. Según un informe de la Organización de las Naciones Unidas de 2020, el 79% de las víctimas de la trata en América Latina son mujeres y niñas. El 40% de las víctimas de trata son niñas para el mercado de la prostitución en México, América Central y el Caribe.[12] El Sistema Nacional de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (SIPINNA) de México cita cifras alarmantes, debido que ese país se convirtió en uno de los grandes destinos de turismo sexual, en donde se estima que 20.000 menores son víctimas de la prostitución infantil.[13]

V. Comparación de los dos modelos y sus efectos a las trabajadoras de sexo

Aunque la prostitución es ilegal en Suecia, los trabajadores del sexo tienen más derechos y servicios de apoyo que en los países de América Latina donde la prostitución es legal. El modelo sueco tiene la ventaja de que las trabajadoras del sexo no están criminalizadas Están cubiertas por un seguro de enfermedad y, por tanto, puede beneficiarse de controles sanitarios periódicos. La aceptación de la ley de 1999 aparentemente ha llevado a una menor demanda de servicios sexuales. Además, la legislación sueca parece haber reducido realmente la trata con fines de explotación sexual a nivel nacional. Sin embargo, todavía hay voces críticas en Suecia, especialmente entre las trabajadoras del sexo que se consideran a sí mismas como trabajadoras auto determinadas. Señalan que la prostitución no ha desaparecido, sino que se ha trasladado a la clandestinidad y especialmente al internet. Las trabajadoras del sexo afirman que la prohibición de la compra de sexo conduciría a una pérdida de control y que las instituciones estatales, como la policía, no percibirían a las mujeres como víctimas sino como cómplices de los hombres en las operaciones policiales relacionadas con la prostitución. También señalan que los hombres suecos que quieren visitar legalmente a una prostituta viajan a países vecinos donde la prostitución sigue siendo legal. Consideran que la ley de 1999 agrava la estigmatización de las trabajadoras del sexo.

Dentro del modelo normativo alemán que optó por la legalización de la prostitución con las correspondientes leyes de protección, las prostitutas también gozan de un seguro social, pueden demandar a sus clientes y las leyes de protección, vigentes desde 2017, establecen la obligación de solicitar un permiso para todos los establecimientos de la prostitución. Este permiso se puede comprobar fácilmente durante las inspecciones estatales de los establecimientos para detectar violaciones de los derechos de las prostitutas. La Ley de 2017 obliga también a las trabajadoras de sexo de llevar una tarjeta de prostitución que indique que las mujeres participen en una consultación por un centro estatal y por eso las tarjetas suele indicar que las mujeres prestan los servicios sexuales con voluntad. Estas dos herramientas suelen establecer estándares mínimos de protección y suelen facilitar el control del oficio.

En América Latina, a pesar de la legalización de la prostitución voluntaria, pero sin leyes de protección, ha aumentado considerablemente la trata de personas con fines de explotación sexual. Además, las trabajadoras del sexo sufren una estigmatización y criminalización por parte de la policía. Excepto en Costa Rica, las trabajadoras del sexo no tienen derecho a la seguridad social. En ausencia de un seguro social, las trabajadoras del sexo no tienen derecho a una pensión. En consecuencia, se ven afectados por la pobreza en la vejez. Las condiciones de trabajo en América Latina son precarias para las trabajadoras de sexo.

Los retos señalados en América Latina indican que la mera legalización de la prostitución no garantiza la protección de las trabajadoras, a la cual los Estados son obligados. El modelo de regulación de los países de la región parece ser incompleta o inconsequente. Así el trabajo de sexo debe ser reconocido como trabajado, para que las trabajadoras del sexo puedan beneficiarse de los derechos laborales nacionales. Además, la legalización debe ir acompañada con derechos que protejan las trabajadoras. También es importante sensibilizar a las instituciones estatales, como la policía, las autoridades de investigación, los tribunales sobre los derechos de las trabajadoras sexuales. En la situación actual de los países de América Latina, parece más importante establecer medidas estatales para la protección de las trabajadoras del sexo que abordar la cuestión fundamental de si la prostitución en general debe ser penalizado como en Suecia.

VI. Resumen

Los debates pasan por alto la complejidad del asunto. Si la prostitución se clasifica generalmente como una forma de trabajo forzoso -como en el caso de Suecia-, no parecen surgir contradicciones y se puede hablar de los trabajadores del sexo como un grupo homogéneo. Sin embargo, esto ignora las diferentes motivaciones y mundos vitales de las prostitutas. Si, por el contrario, las trabajadoras del sexo son estilizadas exclusivamente como personas auto determinadas y con un empleo remunerado -como en el caso de Alemania-, el discurso corre el riesgo de pasar por alto el sufrimiento provocado por experiencias de violencia, coerción o dificultades económicas. Mientras Europa se encuentra en una encrucijada en cuanto a la regulación legal del trabajo sexual en América Latina le falta todavía de una debate político-jurídico.

Pero ¿qué camino es más probable que persiga los intereses de las afectadas? ¿Puede la prohibición del consumo de servicios sexuales promover una sociedad con igualdad de género, reducir la prostitución y ofrecer a las trabajadoras del sexo un lugar en la sociedad? ¿O el reconocimiento del oficio conduce a un empoderamiento de las mujeres afectadas, a una mayor igualdad de oportunidades en el mercado laboral y, por tanto, al reconocimiento social? Hasta ahora, no hay una respuesta precisa. Sin embargo, un Gobierno que realmente quiera someter el ámbito de la prostitución a la jurisdicción de la ley -y no sólo en el sentido penal- está obligado a proteger los derechos humanos de los trabajadores del sexo.

Además, para retomar la cuestión del inicio de esta contribución sobre el mejor modelo legal es honesto decir que, a largo plazo, el debate cargado de emociones debe convertirse en un debate basado en hechos. Para ello es necesario que el discurso no se centra exclusivamente en las opiniones y la moral. En cambio, la investigación empírica debe incluirse en el debate. Tanto en Europa como en América Latina, faltan estadísticas significativas sobre el número de prostitutas forzadas identificadas entre las trabajadoras del sexo, sobre la prevalencia de enfermedades de transmisión sexual y sobre el número de delitos violentos contra las trabajadoras del sexo. En base de datos resilientes, se puede realizar una evaluación fundada sobre la cuestión si la legalización de la prostitución voluntaria en combinación con leyes de protección o la penalización según el modelo sueco conducirá a una mejor protección jurídica.

 

[1] https://www.redtrasex.org/Mapeo-de-la-legislacion-sobre

[2] Art. 160 del Código Penal de Costa Rica, Art. 204 de Código Penal de México.

[3] Art. 169 del Código Penal de Costa Rica, Art. 213 de Código Penal de Colombia, Art. 148 de Código Penal de Honduras.

Art. 169 del Código Penal de Costa Rica, Art. 141 de Código Penal de Colombia.

[4] Art. 171 del Código Penal de Costa Rica.

[5] Art. 172 del Código Penal de Costa Rica, Art. 206 de código penal de México, Art. 141 A de Colombia, Art. 149 del Código Penal de Honduras.

[6] https://www.periodicoequilibrium.com/en-costa-rica-las-trabajadoras-del-sexo-ya-tienen-seguro-social/.

[7] https://ciss-bienestar.org/wp-content/uploads/2020/03/seguridad_social_para_trabajadoras_sexuales_de_la_tercera_edad_120320.pdf.

[8] https://www.redtrasex.org/IMG/pdf/mapeo_de_leyes_honduras_rts2020.pdf

[9] Corte Constitucional de Colombia, T-629 de 2010.

[10] https://www.avert.org/printpdf/node/414.

[11] https://www.redtrasex.org/IMG/pdf/sex_work_and_institutional_violence.pdf.

[12] https://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/tip/2021/GLOTiP_2020_15jan_web.pdf.

[13] https://latinamericanpost.com/es/34567-el-incremento-de-la-prostitucion-en-america-latina.

[1] https://www.redtrasex.org/IMG/pdf/informe_regional_eng.pdf.

[1] https://www.swedenabroad.se/de/%C3%BCber-schweden/deutschland/schwedens-sexkaufverbot/.

[2] https://www.swedenabroad.se/globalassets/ambassader/tyskland-berlin/documents/si_prostitution-in-sweden.pdf.

[3] https://chrismon.evangelisch.de/prostitution.

[4] https://www.swedenabroad.se/de/%C3%BCber-schweden/deutschland/schwedens-sexkaufverbot/.

[5] https://www.swedenabroad.se/de/%C3%BCber-schweden/deutschland/schwedens-sexkaufverbot/.

[6] https://www.swedenabroad.se/de/%C3%BCber-schweden/deutschland/schwedens-sexkaufverbot/.

[1] https://www.unodc.org/documents/e4j/tip-som/Module_6_-_E4J_TIP_ES_FINAL.pdf.


Acceso a la justicia en la era de industria de criptoactivos y blockchain

– Helen Ahrens –

Las criptodivisas llevan tiempo ocupando los tribunales. Ya sea por la obligación de pagar el impuesto sobre la renta por los beneficios de la venta de criptodivisas o en el marco del despojo de los beneficios de los delitos penales, especialmente en el ámbito de los delitos de drogas.

Bitcoin, Ethereum etc., son medios digitales de pago encriptado. La “moneda digital” se negocia «peer to peer», es decir, directamente entre usuarios sin intermedio de bancos. Los datos no se almacenan en un único servidor, sino en redes globales. La llamada blockchain (cadena de bloques) permite transmitir la información de forma anónima y a prueba de fraudes y falsificaciones con la ayuda de una base de datos descentralizada y compartida por los participantes – al menos esa es la teoría.

Los propietarios de criptomonedas pueden acceder a sus activos digitales, enviar y recibir criptodivisas a través de los llamados monederos (wallets). Un monedero es un medio físico, hardware (dispositivo) o software (programa, servicio) utilizado por los propietarios de criptodivisas para almacenar (múltiples) claves (keys) públicas y/o privadas. Las llaves son, por tanto, el medio para acceder al activo digital. Sin una llave, no hay acceso.

Sobre un caso en el cual un propietario de Bitcoins sufrió una supuesta pérdida de un valor de 4.500 millones de dólares por supuestamente haber sido objeto de un hackeo que había provocado la eliminación de las claves privadas tuvo que decidir el Tribunal Superior (High Court) de Inglaterra y Gales (en adelante: el Tribunal) recientemente. El caso Tulip Trading Ltd v Bitcoin Association For BSV & Ors [2022] EWHC 667 (Ch) ha sido objeto de un alto grado de publicidad, en parte debido al propietario final de Tulip Trading Ltd. (TTL), una empresa constituida en las Seychelles, quien es Dr. Craig Wright a quien se afirma (discutida) que es Satoshi Nakamoto, el autor del libro blanco de Bitcoin.

La demanda de TTL se dirige contra 16 desarrolladores de software (los «demandados»). TTL alegó que los demandados, al ser los desarrolladores principales que controlaban el software respecto a cuatro redes relevantes de activos digitales, debían a TTL un deber fiduciario y/o extracontractual que debería obligarles a ayudar a TTL a recuperar el control y el uso de sus activos digitales. TTL alegó que no sería técnicamente difícil elaborar un “match” de software que permitiera a TTL recuperar el control de los activos. Los demandados lo cuestionaron por ser incompatible con el concepto de un sistema descentralizado; afirmaron que en cualquier caso probablemente sería ineficaz y simplemente daría lugar a una «fork» en la red

Dado que ninguno de los demandados estaba domiciliado en la jurisdicción de los tribunales ingleses, TTL tuvo que requerir permiso ante el Tribunal en virtud de las normas de Procedimiento Civil de 1998 (Reino Unido) para notificar a los demandados el procedimiento fuera de la jurisdicción. En mayo de 2021, TTL obtuvo permiso para notificarles ex parte. Los demandados impugnaron la notificación y solicitaron la anulación de la orden original. Además, solicitaron una garantía de costas para la audiencia.

La garantía de las costas es un concepto en el derecho inglés que permite una orden del Tribunal sobre el pago en de una suma fija de dinero que el Tribunal considera adecuada para garantizar las costas del demandado en caso de que la acción fracase. La garantía se ofrece normalmente mediante el pago de dinero en el Tribunal o la provisión de una garantía de un banco de primera clase. Cuando se ordena una forma alternativa de garantía, ésta debe ser al menos igual a los métodos habituales en términos de rapidez y fiabilidad de ejecución.

TTL optó por un pago alternativo y propuso transferir a sus abogados Bitcoin por el valor de la garantía solicitada, más un 10% de «colchón» para protegerse de la volatilidad del mercado. Los abogados proporcionarían una confirmación por escrito de que tenían el Bitcoin en nombre del demandante para el pago de cualquier condena en costas de los demandados. La propuesta del demandante también preveía que el Bitcoin se incrementara si su valor caía por debajo del valor de la garantía determinada. La propuesta fue rechazada por parte del Tribunal argumentando que expondría a los demandados a un nivel de riesgo al que no se enfrentarían con los métodos habituales: una caída (potencialmente total) del valor de Bitcoin.

Además, TTL tampoco tuvo suerte en el fondo de la demanda. Para obtener la autorización de notificar el procedimiento fuera de la jurisdicción, TTL tuvo que convencer al Tribunal de que su demanda cumplía los siguientes criterios: 1) había un asunto serio que decidir; 2) había buenos argumentos para que la demanda entrara en una o más de las normas jurisdiccionales; y 3) en todas las circunstancias, Inglaterra era el foro apropiado y el Tribunal debería haber ejercido su discreción para permitir la notificación fuera de la jurisdicción.

En su sentencia, el Tribunal argumentó que la demanda ya fracasaba en el primer punto, porque no había ningún asunto seria que resolver. En total hubo siete cuestiones en disputa como tales sobre las «vías jurisdiccionales» y el «foro apropiado» o la determinación de la propiedad de las criptodivisas «robadas». Mayor atención dedicó el Tribunal a los temas de la existencia de deberes fiduciarios y extracontractuales. Para llegar a la decisión de que los demandados no tenían ninguna obligación fiduciaria o extracontractual, el Tribunal consideró que los desarrolladores del software de las redes eran un grupo fluctuante de contribuyentes sin ninguna organización o estructura. Sostuvo que:

  • En relación con los supuestos deberes fiduciarios, no se puede argumentar de forma realista que los demandados tuvieran obligaciones continuas de, por ejemplo, permanecer como desarrolladores y realizar futuras actualizaciones siempre que ello fuera en interés de los propietarios de Bitcoin.
  • En cuanto a los supuestos deberes extracontractuales, la relación especial requerida para establecer un deber de cuidado no puede considerarse como una extensión incremental de la ley existente y (particularmente dada su naturaleza indefinida) no puede considerarse de manera realista como justa y razonable. El Tribunal señaló que es difícil encontrar una base legal para imponer un deber según el cual los demandados continúen comprometiéndose y haciendo cambios cuando sean requeridos por los propietarios de Bitcoin, aunque no se hayan comprometido o acordado previamente a hacerlo y su participación anterior pueda haber sido esporádica.

Esta es la primera decisión de un Tribunal Inglés que considera el papel y los deberes de los desarrolladores de software de criptodivisas, aunque se puede anticipar que esto se convertirá en una tendencia emergente en la jurisprudencia que rodea los activos digitales y los contratos inteligentes, con una mayor consideración de las intenciones de las partes contratantes y los programadores. Aunque esta decisión ha sido aclamada por eximir de responsabilidad a los desarrolladores de software en proyectos de blockchain, sin embargo, este análisis sería excesivo, ya que este caso era una audiencia interlocutoria y el resultado dependía de hechos específicos más que de una reinterpretación de la ley. Cabe recordar que el Tribunal rechazó la posibilidad de que los desarrolladores de software y/o los controladores de software de las herramientas de blockchain pudieran tener la obligación de proteger a los usuarios de la red permitiéndoles restablecer el acceso a los activos digitales cuando se pierden sus claves privadas.


Del derecho al indulto al derecho a ser indultado

-por Helen Ahrens-

El 7 de abril de 2022, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) adoptó una Resolución respecto de la solicitud de Medidas Provisionales y Supervisión de Cumplimiento de Sentencias en los Casos Barrios Altos Vs. Perú y La Cantuta Vs. Perú. En esta Resolución la Corte IDH dictó que el Estado del Perú debe abstenerse de implementar la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional del Perú el 17 de marzo de 2022, que restituye los efectos al indulto “por razones humanitarias” concedido a Alberto Fujimori el 24 de diciembre de 2017, debido a que no cumplió con las condiciones determinadas en la Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencias del 30 de mayo de 2018.

En los Considerandos 12 a 20 y 37 a 42 de la Resolución del 7 de abril de 2022, la Corte IDH refuerza las condiciones determinadas antes cuales son:

Un indulto del Ejecutivo que perdona, suprime o extingue la pena impuesta en un proceso penal por graves violaciones a derechos humanos produce la más grave afectación al principio de proporcionalidad de la pena y al acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares.

Por ello, la Corte IDH estima necesario un control jurisdiccional sobre tal indulto. Un tal control jurisdiccional y de convencionalidad debe verificar la proporcionalidad entre la medida otorgada por el Ejecutivo para resguardar el derecho a la vida e integridad de la persona condenada penalmente por graves violaciones a los derechos humanos y el derecho de acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares.

Además, La Corte IDH expuso los estándares de derecho internacional que debían ser tomados en cuenta al realizarse un control jurisdiccional y de convencionalidad del indulto “por razones humanitarias” otorgado a Alberto Fujimori para verificar la proporcionalidad.

Aplicando las condiciones determinantes a la sentencia del Tribunal Constitucional, la Corte IDH determina que este Tribunal no analizó la compatibilidad del indulto “por razones humanitarias” concedido a favor de Alberto Fujimori con base en los estándares establecidos en la Resolución de la Corte IDH del 30 de mayo de 2018. En consecuencia, la Corte IDH dictó en su Resolución lo arriba mencionado, que el Estado del Perú debe abstenerse de implementar la sentencia del Tribunal Constitucional. Poco se ha notado hasta ahora que la Corte IDH ha realizado un cambio de paradigma: Del derecho al indulto al derecho a ser indultado.

El indulto, una prerrogativa monárquica en las constituciones de los Estados latinoamericanos

El derecho al indulto se ha introducido en todas las constituciones modernas desde su aparición como prerrogativa del monarca.

Consiste en una medida por la que se atenúa una condena impuesta por un tribunal de última instancia. La atenuación puede incluir la duración de la condena, el tipo de delito o ambos. Cabe mencionar que por ley ciertos delitos están privados de recibir indultos[1]. En la medida en que el indulto sólo puede tener lugar después de una condena firme, presupone la culpabilidad oficialmente reconocida del indultado por la comunidad jurídica y también permite que esta culpabilidad sigue existiendo como tal. En este último aspecto, el indulto se diferencia de la amnistía, que en principio evita que se lleve a cabo el procedimiento de un reconocimiento oficial de culpabilidad.

Según la mayoría de las constituciones latinoamericanas, es el Presidente quien ejerce el derecho al indulto. Una particularidad existe en la Constitución ecuatoriana según la cual el indulto es otorgado por la Asamblea Nacional (Congreso) solo por motivos humanitarios, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes.

Es preciso señalar que el indulto produce efectos de cosa juzgada según la mayoría de la Constituciones latinoamericanas. Esto tiene dos alcances: formal y material. El primero refiere a la imposibilidad de recurrir contra la potestad presidencial con algún medio impugnatorio; mientras el segundo alude a la prohibición de modificar o dejar sin efecto los extremos de la decisión de indultar.

El esquema del problema con el derecho al indulto en un Estado de Derecho

El indulto tiene lugar después de que se haya pronunciado la última palabra en el tribunal de última instancia y, a diferencia de la sentencia judicial, puede ser inferior a la pena mínima prescrita por la ley. En este sentido, el indulto representa una intervención en la jurisdicción y en la legislación; por un lado, anula la sentencia del tribunal de última instancia y, por otro, anula la voluntad del legislador consagrada en la ley. De este modo, pone en tela de juicio el principio de separación de poderes que es constitutivo del Estado de Derecho. Esto es tanto más cierto cuanto que el derecho al indulto es, en la mayoría de los casos, una atribución del poder ejecutivo.

Además, el derecho penal ha tendido hasta ahora a considerar sólo al delincuente y al Estado como partes del conflicto en un asunto penal. Desde hace algún tiempo, la víctima está cada vez más a la vista. La llamada justicia reconstructiva trabaja en esta dirección. Reconstructivo significa que el rol del poder judicial debe ser el de reconstruir la relación de confianza entre el delincuente y la víctima que ha sido afectada por el delito. Para ello, la víctima debe integrarse activamente en el proceso.

El cambio de paradigma implementado por la Corte IDH hacia un diseño convencional-constitucional a un derecho a ser indultado

El filósofo alemán Immanuel Kant ya reconoció en su momento que el derecho al indulto es un derecho del que se puede abusar fácilmente. Por lo tanto, es necesario establecer criterios para el uso del derecho con el fin de distinguir entre su aplicación legítima y la ilegítima. A continuación, es necesario pensar en mecanismos y procedimientos institucionales que faciliten la aplicación eficaz de estos criterios. Esto es lo que la Corte IDH abordó en sus dos Resoluciones de 2018 y 2022.

Por un lado, ha desarrollado un derecho a ser indultado. Esto permite distinguir entre un derecho a ser indultado legítima- o ilegítimamente. Los criterios aquí son el derecho del acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares. El antecedente es del modelo retributivo de la pena (no se puede reclamar el perdón si el castigo es merecido desde el punto de vista de la ley y la moral[2]).

Por otro lado, la Corte ha demostrado que no se puede discutir la temática del indulto independientemente de la pena. Al fin y al cabo, quien indulta libera total o parcialmente de una condena impuesta por un tribunal. Si hay buenas razones para que el condenado haya sido castigado, también hay buenas razones para no indultarlo. La cuestión es saber cuáles son las buenas razones. Para la Corte IDH, no sólo pueden ser las de la justicia (retributiva). Mas bien las buenas razones residen en la verificación de la proporcionalidad entre la medida otorgada por el Ejecutivo para resguardar el derecho a la vida e integridad de la persona condenada penalmente por graves violaciones a los derechos humanos y el derecho de acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares.

Con el requerimiento de una ponderación fundada entre distintos derechos, la Corte IDH rompe con el paradigma según el cual el indulto debe ser considerada como un don y pone en su lugar el paradigma según el cual el indulto puede ser objeto de un derecho subjetivo en los casos de graves violaciones de derechos humanos. Por lo tanto, el indulto debe ser motivado y es justiciable.


[1] En el Perú, por ejemplo, el robo agravado, secuestro y extorsión (Ley N° 28760), secuestro agravado (Ley N° 26478), violación sexual (Ley N° 28704), crímenes de lesa humanidad (bloque de constitucionalidad, artículo 55 de la Constitución).

[2] En este sentido también el Tribunal Constitucional del Perú. Según la sentencia del recaído sobre el expediente Exp. Nº. 019-205-PI/TC, ambos tipos de indulto tienen como límite respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a ser los fines preventivos especiales – artículo 139, inciso 22 de la Constitución peruana – y fines preventivos generales- artículo 44 de la Constitución, de la posición objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales-.


La regulación de los derechos fundamentales en redes sociales: entre lo privado y lo público

Fotografía: Adobe Stock .

La incursión de las redes sociales en la política ha modificado el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y de acceso a la información, derechos fundamentales de la democracia

-Por Sebastian Sauter

Las redes sociales han irrumpido con fuerza en el ámbito de la comunicación, especialmente en el campo de la política. En los últimos años, las tecnologías digitales han transformado el ejercicio de la autoridad y permitido una participación más directa de los ciudadanos en asuntos políticos. Sin embargo, al ser espacios digitales, las reglas sobre la libertad de expresión y acceso a la información operan de manera distinta a la realidad física, de manera que las redes han tenido un impacto sobre las bases de la democracia, que se construye por la formación de ideas, la deliberación de temas de interés público y el pluralismo. De esta manera, la regulación de las redes sociales es un tema altamente debatido y actual, que ha sido objeto de disputa entre los entes privados y los poderes del Estado.

Por un lado, las compañías de redes sociales son quienes establecen sus propias reglas en su calidad de entidades privadas; por ejemplo, mediante la elaboración de las condiciones de uso y de servicio que se plasman en contratos de adhesión. Como parte de su potestad de autorregulación, las compañías de redes sociales pueden boquear y eliminar usuarios e información de sus plataformas para cumplir con su compromiso moral de informar objetivamente.

El caso más emblemático del uso de la potestad autorregulatoria es el bloqueo masivo a las cuentas del expresidente de los EE. UU. Donald Trump, tras el asalto al Capitolio el pasado 6 de enero. Las redes sociales consideraron que las publicaciones del exmandatario incitaron los disturbios, por lo que tomaron medidas de cesura. Google, Apple y Amazon aprovecharon la ocasión para eliminar mensajes de odio que circulaban en Internet y retiraron de sus tiendas en línea la aplicación de la red social y microblog Parler, a través de la cual se compartían publicaciones que incitaban a la violencia.

El bloqueo masivo a las cuentas de Trump tuvo implicaciones reales para los usuarios en redes, quienes vieron su derecho de acceso a la información limitado, ya que no pudieron acceder a información de interés público. Esto, a su vez, afectó la libertad de expresión, al restringir la información sobre la cual se forma una opinión fundamentada, la cual, necesariamente, debe tomar en cuenta puntos de vista divergentes. Para quienes se informan exclusivamente a través de redes sociales, Trump despareció de ellas, aunque continúa siendo un formador de opinión en la realidad física. De este modo, hay un desfase en cómo operan los derechos de acceso a la información y a la libertad de expresión en las redes sociales y fuera de ellas.

La portavoz del Ministerio de Asuntos Exteriores de Rusia María Zajárova indicó que el bloqueo a Trump fue “un golpe a los valores democráticos declarados por los países occidentales”, mientras que la canciller alemana Angela Merkel calificó el bloqueo como “problemático”. No deja de serlo.

Por otro lado, los gobiernos también han realizado esfuerzos importantes para regular los derechos fundamentales en redes sociales. En los estrados judiciales, la discusión ha versado sobre si las redes son foros públicos, es decir, si son espaciospúblicos para la comunicación en democracia. Una respuesta afirmativa permitiría a los Estados regular estos nuevos espacios.

Las redes sociales no son foros públicos cuando se trata de cuentas privadas, ya que las informaciones que circulan no son de interés general. No obstante, el Tribunal de Distrito de los EE. UU. para el Distrito Sur de Nueva York y la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México (SCJN) han considerado que las cuentas privadas de figuras políticas sí lo son.

En julio del año 2017 el Knight First Amendment Institute de la Universidad de Columbia (instituto dedicado a la defensa de la libertad de expresión y de prensa en la era digital) presentó una demanda en representación de siete ciudadanos contra Trump. Los representados criticaron al expresidente en su muro de Twitter, por lo que el exmandatario los bloqueó de su perfil @realDonaldTrump, donde publicaba información oficial. El Tribunal del Distrito Sur de Nueva York resolvió que el feed de la cuenta privada de Trump constituía un foro público, ya que ejercía un cargo político y le daba un uso gubernamental. De este modo, se consideró que el bloqueo de los usuarios fue violatorio de la Primera Enmienda y se ordenó a Trump desbloquearlos.

En un sentido similar, la SCJN de México resolvió un recurso de amparo de revisión a favor del periodista Miguel Ángel León Carmona, quien consideró violentado su derecho de acceso a la información después de que el Fiscal General del Estado de Veracruz lo bloqueara de su perfil en Twitter. La SCJN estimó que la cuenta privada del Fiscal constituía un foro público, ya que la utilizaba para publicar sobre sus actividades como funcionario de gobierno, por lo que la información de su perfil era de interés general.

Asimismo, el Tribunal Federal Constitucional Alemán (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) ordenó a Facebook mediante una protección jurídica provisional (einstweiliger Rechtsschutz) a la vista de las inminentes elecciones europeas desbloquear el usuario del partido de derecha “El III camino” (Der III. Weg). Si bien la relación entre el partido político y Facebook era privada, el BVerfG estimó que la supresión de la información violentaba los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de acceso a la información de terceras personas. El bloqueo se dio luego de que “El III camino” publicara un mensaje de odio que violentó las condiciones de servicio de Facebook.

Por su parte, los poderes legislativo y ejecutivo de distintos países también han elaborado iniciativas para regular los derechos fundamentales en redes sociales. Recientemente, se tramitó ante el parlamento australiano un proyecto de ley que obliga a los gigantes de la tecnología a negociar con los medios de comunicación tradicionales, que, en virtud de su diversidad, siguen considerándose garantes de la formación de la opinión pública, para que paguen por difundir sus contenidos en las plataformas virtuales. Esta iniciativa tiene la intención de compensar las pérdidas publicitarias que han sufrido los medios tradicionales en favor de las grandes compañías de la tecnología.

Facebook reaccionó al proyecto e impidió que los australianos accedieran a las noticias locales y extranjeras en su plataforma, lo que implicó la eliminación temporal de información pública, por ejemplo, de los departamentos de salud del gobierno, de los servicios de emergencia (cuerpo de bomberos y servicios de rescate), así como de cuentas de organizaciones de caridad que dependen de Facebook para su funcionamiento. Edward Santow, director de la Comisión Australiana de Derechos Humanos, consideró que las acciones de Facebook atentaron contra el derecho a la libertad de expresión. Canadá se unió al gobierno australiano y prometió ser el segundo país en hacer a Facebook pagar por la publicación de noticias que pertenecen a las compañías de medios de comunicación. Tras negociaciones con Facebook, el gobierno australiano acordó el pasado 23 de febrero que, si Facebook logra negociar satisfactoriamente con los medios de comunicación tradicionales, no le serán aplicadas las disposiciones del proyecto de ley.

En Alemania, la Ley Reguladora de la Aplicación del Ordenamiento Jurídico en las Redes (Netzwerkdurchsetzungsgesetz, NetzDG) de octubre de 2017 también ha sido objeto de críticas. Esta norma obliga a las plataformas en línea a recibir denuncias de usuarios contra información considerada ilegal por las diposiciones del Código Penal (Strafgesetzbuch). Si bien el gobierno federal ha estimado que la norma ha sido eficaz en la reducción de discursos de odio e información falsa en Internet, los miembros del partido de derecha Alternativa para Alemania (AfD) abogan por su derogación. Según el AfD, la NetzDG violenta los derechos fundamentales a la información al permitir a las compañías privadas eliminar contenido bajo el pretexto de que forma parte de una opinión política “desviada”.

Asimismo, la Comisión Europea ha presentado iniciativas para regular los derechos fundamentales en redes sociales. En diciembre de 2020, propuso dos proyectos regulatorios ante el Parlamento Europeo: la Ley de Servicios Digitales y la Ley de Mercados Digitales. Ambas iniciativas buscan regular el poder de las compañías de la tecnología y uniformizar el mercado único digital para Europa, en el marco del respeto a los derechos humanos.

Finalmente, la forma en que las redes en Internet operan hacen que los usuarios sean responsables por sus derechos a la libertad de expresión y de acceso a la información. La utilización de sistemas de rastreo o galletas informáticas (cookies), implica que la información que reciben los usuarios en su feed se restrinja a la que más se ajusta a sus preferencias, lo que afecta la formación de una opinión fundamentada y de un debate público real por parte de los usuarios.

Los casos mencionados muestran que las redes sociales han modificado la manera como operan los derechos a la libertad de expresión y de acceso a la información, lo que ha incentivado tanto a las entidades privadas como públicas a regular de forma diferenciada dichos derechos. Además, el control sobre la información que circula en redes ha tenido implicaciones para la democracia, la cual se asienta sobre el derecho a disentir. Si bien estos esfuerzos regulatorios son un avance en la protección de los derechos ciudadanos, se han limitado a los ámbitos nacional y regional. Quizás sería conveniente pensar dar soluciones globales a problemas globales.